Contrato Administrativo - Cláusulas exorbitantes em favor da Administração

Contrato Administrativo

Cláusulas exorbitantes em favor da Administração: são condições estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a Administração frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular.

Tais cláusulas, como frisa Hely Lopes Meirelles, excedem o Direito Comum, para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao Contratado, sendo absolutamente válidas no Contrato Administrativo.

São consideradas “Cláusulas Exorbitantes”: exigência de garantia, alteração unilateral, rescisão unilateral, retomada do objeto, fiscalização, aplicação de penalidades e manutenção do equilíbrio financeiro.

A exigência de prestação de garantia pelo contratado visa assegurar a completa execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Se o contratado não executar suas obrigações nos termos pactuados, a Administração ficará com a garantia depositada para ressarci-la dos prejuízos derivados da não-execução do contrato.

Nos contratos privados a existência de cláusulas de garantia é possível, mas as duas partes têm que concordar com isso. Já nos Contratos Administrativos tal cláusula é imposta pela Administração e de aceitação obrigatória pelo contratado, e sempre estará presente no edital da licitação.

 

A alteração unilateral do contrato é prerrogativa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que diz que a Administração pode modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

De acordo com o art. 65 da mesma lei, os contratos poderão ser alterados unilateralmente pela Administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

Essa prerrogativa da Administração não impede o contratado de pleitear o seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, inclusive buscando suporte na Justiça, se entender necessário.

A rescisão unilateral também é prerrogativa da Administração (art. 58, inciso II, da Lei nº. 8.666/93) justificada na superioridade do interesse público sobre o privado e somente admitida no Contrato Administrativo.

Porém, essa vantagem está restrita às hipóteses do art. 79, inciso I, da lei de licitações, que resumidamente permite a rescisão contratual por falha do contratado (cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração, etc.) ou pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

É importante destacar que em qualquer caso de rescisão unilateral, não tendo o particular motivado o fato, a Administração tem o dever de indenizá-lo pelos custos já incorridos e não ressarcidos.

 

A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administração, em caso de rescisão unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte do contratado representar risco ao interesse público.

Caso típico de retomada do objeto, em caso de rescisão unilateral, é o contrato de concessão, onde a Administração retoma os serviços prestados pelas concessionárias, inclusive revertendo bens para o Poder Público, tudo para manter em operação os serviços concedidos.

 

Imaginem um determinado serviço público, por exemplo, o fornecimento de energia elétrica, deixar de ser fornecido como forma de pressão por aumento da tarifa. Neste caso, a Administração retoma a concessão, assim como todos os bens necessários à execução dos serviços, visando garantir a continuidade do fornecimento de energia. Tudo isso se justifica em função do prejuízo para a população pela interrupção desse serviço público essencial.

 

Outra prerrogativa da Administração é o seu poder de fiscalização da execução do contrato, conforme disposto no art. 58, inciso III, e art. 67 da Lei nº. 8.666/93, que será realizado por um representante da Administração (gestor ou fiscal do contrato) especialmente designado.

Lembra a profª. Di Pietro que "A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores."

E continua: "O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis".

  

Aplicação de penalidades contratuais, prerrogativa relacionada com o poder fiscalizatório, permite a imposição de pena diretamente pela Administração ao contratado, logicamente dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto.

Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a incidência de uma das punições elencadas nos arts. 86 e 87 da lei de licitações, aplicada pela Administração sem necessidade de remessa do caso para a apreciação do Poder Judiciário. É natural que o contratado sempre poderá procurar o Judiciário para defender-se de qualquer excesso do Poder Público.

É conveniente ressaltar que a Administração deve sempre respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, permitindo que o contratado se defenda ou exponha suas razões antes da aplicação da penalidade.

A manutenção do equilíbrio financeiro, apesar de ser considerada uma das cláusulas exorbitantes, não é uma prerrogativa da Administração, mas um dever a ser cumprido. Ou seja, sempre que a equação obrigações x remuneração de um contrato se tornar desbalanceada em desfavor do contratado, deve a Administração rever as cláusulas econômicas da avença para retornar às condições iniciais pactuadas. Já nos contratos entre particulares, tal obrigação inexiste.

Apesar da possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração, ela não pode alterar as condições econômico-financeiras estabelecidas no contrato. Esse é um direito inalienável do contratado, que deve sempre ser observado.

 

Fonte: Senado Federal