CONTRATO ADMINISTRATIVO - CLÁUSULAS NECESSÁRIAS

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado)

§ 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.

§ 3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964.”

 

Para que uma contratação possa ser realizada com sucesso, deve ser instruída pelo órgão técnico competente ou pela unidade solicitante, conforme o caso, com a elaboração de Projeto Básico ou Termo de Referência, contendo, no que couber, as seguintes informações:

a) objeto perfeitamente descrito, com características e quantidades;

b) justificativa da necessidade da contratação;

c) descrição circunstanciada da situação atual e previsão da situação futura;

d) forma e local de execução dos serviços ou recebimento dos bens;
e) prazo para início dos serviços ou de entrega dos bens;

f) condições de recebimento do serviço ou dos bens;

g) formalização e prazo de vigência do contrato;

h) prazo de garantia;

i) previsão dos materiais, instalações ou equipamentos necessários;
j) indicação de pessoal técnico adequado;

k) capacidade técnica necessária;

l) planilha de composição de custos;

m) vistoria técnica e regras pertinentes;

n) obrigações da contratada e do contratante;

o) condições de pagamento;

p) acompanhamento e fiscalização do contrato;

q) estimativa de custo;

r) previsão orçamentária;

s) possibilidade de subcontratação, se for o caso;

t) possibilidade de participação de consórcio, se for o caso; e

t) marcas e modelos de referência, quando aplicável, visando facilitar a pesquisa de preço.

No caso de Compras a definição das quantidades a serem adquiridas deve ser estabelecida em função do consumo e da utilização prováveis, estimados em conformidade com técnicas adequadas.

Um Projeto Básico ou Termo de Referência bem feito se revelará de grande utilidade na elaboração da minuta de contrato que fará parte do edital da licitação. Essa minuta deverá conter, no mínimo, as cláusulas estabelecidas pelo art. 55.

Vale ressaltar que é fundamental ao gestor conhecer bem o objeto contratado e suas características principais; a forma de execução, condições e prazos estabelecidos em contrato; garantias, direitos e responsabilidades das partes; etc. Nesse sentido, também recomendamos ao gestor o estudo atento do Projeto Básico ou Termo de Referência, caso não tenha participado de sua elaboração.

Especificamente no que se refere aos incisos VII e VIII do art. 55, devemos ter em mente que o gestor deve registrar de forma clara e objetiva os fatos que possam ensejar a imposição de penalidades ou rescisão do contrato, comunicando-os prontamente ao setor responsável pela aplicação das sanções.

É importante que todas as possíveis penalidades constem explicitamente do contrato firmado com o particular, pois, caso contrário, a Administração não poderá aplicar sanções à contratada. Vejamos o que diz o prof. Marçal Justen Filho: “a Lei faculta a aplicação de multa ao contratado inadimplente. Porém, se o ato convocatório e o contrato forem omissos, a multa será inaplicável pela impossibilidade de apuração da quantia da penalidade. Não se admite a remessa à discricionariedade da Administração para aplicar multa.”

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.”

 

A garantia contratual visa assegurar à Administração o cumprimento da obrigação assumida pelo contratado, devendo estar prevista no instrumento convocatório.

O próprio art. 55, inciso VI, determina que é cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas.

 

Sempre que a Administração entender que não existem riscos que justifiquem a exigência de garantia, poderá deixar de exigi-la - as contratações de pequeno valor e entrega imediata são exemplos da ausência de necessidade de garantia.

A garantia, toda vez que exigida, deverá constar do edital da licitação, podendo ser apresentada sob forma de caução, seguro-garantia ou fiança bancária – a modalidade a ser fornecida é uma escolha do contratado. Como algumas garantias têm prazo de validade fixo, deve o gestor ficar atento para, sempre que necessário, solicitar sua renovação.

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.

III - (Vetado).

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

§ 1.º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2.º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3.º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4.º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.”

 

O art. 57 trata dos prazos de duração dos contratos e dispõe sobre a possibilidade de prorrogação de sua execução. De início destacamos a faculdade da Administração de prorrogar por iguais e sucessivos períodos a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, até o limite de sessenta meses. Ex.: Contratos de limpeza, conservação, cópias reprográficas etc.

Em caráter excepcional e devidamente justificado, o prazo de sessenta meses poderá ainda ser prorrogado por mais doze meses, desde que devidamente autorizado por autoridade superior. Um exemplo de caso que justificaria tal prorrogação seria o atraso de uma licitação devido à interposição de mandados de segurança por parte dos licitantes.

As prorrogações contratuais deverão ser sempre realizadas visando à obtenção comprovada de preços e condições mais vantajosas para a Administração. Lembramos que o gestor deve sempre ficar atento à duração do contrato sob sua responsabilidade, e avisar com antecedência à Administração o término de sua validade, bem como o interesse ou não em sua prorrogação.

Já o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática têm sua duração máxima – já consideradas todas as prorrogações – limitada a 48 (quarenta e oito) meses.

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do Contrato Administrativo.

§ 1.º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2.º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

 

Aqui estão dispostas algumas das prerrogativas da Administração que conhecemos como “Cláusulas Exorbitantes”, já vistas na Unidade I.

Vale atentar para o disposto no § 2º: sempre que a Administração modificar um contrato unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público, deve verificar se dessa ação derivou algum desequilíbrio contratual (imposição de encargos excessivos ao contratado), e nessa hipótese, proceder à revisão das cláusulas econômico-financeiras.

 

Advertimos que a faculdade de alteração unilateral de um Contrato Administrativo pela Administração refere-se apenas às chamadas “cláusulas de serviço” (ou “regulamentares”), que dizem respeito ao objeto e sua execução. Tal faculdade não alcança as chamadas “cláusulas econômico-financeiras”, que dizem respeito à remuneração do contratado. 

Mais uma vez ressaltamos a importância de o gestor registrar todas as ocorrências relativas ao contrato, principalmente as que ensejarem punições à contratada, pois qualquer imposição de sanção deve sempre ser justificada pela Administração.

“Art. 59. A declaração de nulidade do Contrato Administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

O art. 59 estabelece que uma vez declarada a nulidade de um Contrato Administrativo, é como se ele nunca houvesse existido, desconstituindo todos os efeitos já produzidos e não permitindo que outros sejam gerados.

Porém, mais uma vez, a Lei determina à Administração indenizar o particular pelos trabalhos realizados ou bens fornecidos até o momento da declaração de nulidade – desde que o contratado não tenha sido o causador da declaração de nulidade e tenha agido de boa-fé.

FONTE: SENADO FEDERAL