Para fim de enquadramento como
microempresa ou empresa de pequeno porte de acordo com os parâmetros de
receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de
apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro
do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao
certame.
Em
autos de representação, o TCU apreciou pedido de reexame interposto contra o Acórdão
2862/2018-Plenário, mantido em sede
de embargos de declaração pelo Acórdão
124/2019-Plenário, na tentativa de
reverter a decisão da instância a quo,
que permitira a continuidade da execução do contrato decorrente do Pregão
Eletrônico 6/2018, promovido pelo Comando Logístico do Exército (Colog). O
principal foco de discussão referiu-se à interpretação a ser dada à Lei
Complementar 123/2006, especificamente no tocante ao enquadramento no
tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas (ME) e
empresas de pequeno porte (EPP). No caso concreto examinado, houve
questionamento do resultado da licitação, uma vez que a empresa vencedora teria
se beneficiado indevidamente do critério de desempate previsto na referida lei
complementar em favor daquelas empresas, já que teria ultrapassado o limite de
receita bruta para manter-se no respectivo enquadramento empresarial. Em seu
voto, o relator destacou que “relativamente
à consideração da receita bruta, o tratamento da matéria nos termos que levaram
ao acórdão 2.862/2018-Plenário partiu da premissa de que o ano-calendário
poderia ser representado pelo período de doze meses imediatamente anteriores à
licitação, e não pelo ano civil, de janeiro a dezembro”. Não obstante,
assinalou que “a locução ‘ano-calendário’
referida com frequência na LC 123/2006 é notoriamente empregada no meio
tributário como o ano fechado, de 1/1 a 31/12, que está sob determinado tipo de
verificação. Assim faz a Receita Federal nos seus regulamentos, como o do
Imposto de Renda, quando alude ao ‘ano-calendário’ como sendo o exercício
anterior ao da exigência da declaração”. Desse modo, entendeu que “a manutenção da posição combatida iria de
encontro à interpretação mais aderente à legislação e à que vem sendo
inequivocamente utilizada, de que o ano-calendário abrange o período de 1/1 a
31/12”. Voltando a atenção para o caso concreto, o relator examinou o
faturamento da empresa vencedora do pregão, autodeclarada como EPP, e concluiu
que ela não mais podia usufruir das vantagens da LC 123/2006 por ocasião do
certame, por ter ultrapassado, no ano-calendário imediatamente anterior, o
limite de receita bruta para se manter nesse enquadramento empresarial. Assim,
configurada a fraude à licitação, o relator propôs, inicialmente, declarar a
inidoneidade da empresa para participar de licitações na Administração Pública
Federal por período de um ano. Quanto ao contrato, considerou que eventual
determinação para anulação do ajuste perdera o objeto, tendo em vista que já se
encontrava encerrado. Em declaração de voto, o relator da deliberação
recorrida, em que pese ter acatado o entendimento quanto à delimitação do
ano-calendário, janeiro a dezembro, para avaliação da receita bruta, ponderou
que a tese levantada pela empresa vencedora do certame, de que deveriam ser
considerados os doze meses anteriores ao pregão para contabilização da receita
bruta, não era desarrazoada, tendo sido, inclusive, acolhida pelo Tribunal
quando do julgamento do acórdão recorrido, além de a própria unidade técnica,
quando da instrução do recurso, ter destacado a plausibilidade da aludida tese.
Ao final, após ampla discussão acerca da dosimetria da pena, o relator propôs,
e o Plenário acolheu, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, a fim
de tornar insubsistente o Acórdão
2862/2018 – Plenário e, entre outras medidas, declarar, com fulcro no art. 46
da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa vencedora do certame para
participar, por seis meses, de licitações na Administração Pública Federal e,
ainda, nos estados, Distrito Federal e municípios, caso envolvam recursos da
União.
Acórdão
250/2021 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro-Substituto Weder
de Oliveira.
