COMENTÁRIO 156 (Artigo 156 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável
pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
III - impedimento de licitar e contratar;
IV - declaração de inidoneidade para licitar
ou contratar.
§ 1º Na aplicação das sanções serão
considerados:
I - a natureza e a
gravidade da infração cometida;
II - as peculiaridades
do caso concreto;
III - as
circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV - os danos que
dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação
ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações
dos órgãos de controle.
§ 2º A sanção prevista no inciso I
do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração
administrativa prevista no inciso I do caput do
art. 155 desta Lei, quando não se
justificar a imposição de penalidade mais grave.
§ 3º A sanção prevista no inciso II
do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato,
não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30%
(trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação
direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações
administrativas previstas no art. 155 desta Lei.
§ 4º A sanção prevista no inciso III
do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações
administrativas previstas nos incisos II, III,
IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade
mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da
Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a
sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
§ 5º A sanção prevista no inciso IV
do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações
administrativas previstas nos incisos VIII, IX,
X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos
incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que
justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º
deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da
Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo
prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV
do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará
as seguintes regras:
I - quando
aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de
ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando
aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade
máxima da entidade;
II - quando
aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério
Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será
de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às
autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.
§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III
e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com
a prevista no inciso II do caput deste artigo.
§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações
cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela
Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será
descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
§ 9º A aplicação das sanções previstas
no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de
reparação integral do dano causado à Administração Pública.
O Poder Dever de apurar segundo o TCU:
“...Considero
apropriado, portanto, orientar as unidades para que instaurem tais
procedimentos sempre que as licitantes incorrerem injustificadamente nas
práticas previstas na aludida norma. Será evitada, assim, a autuação de
processos nos casos em que, desde o início, já é conhecida pela Administração
justificativa plausível para o suposto comportamento condenável. (...)”
(Acórdão 754/2015-Plenário TC 015.239/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes,
08.04.2015)
OTCU, através do Acórdão2445/2012–Plenário, destaca que,
(...) a aplicação
de multa a empresa pela Administração Pública, quando ocorrida infração em
contrato, configura obrigação e não faculdade do gestor.
Os prazos máximos de aplicação da sanção
de IMPEDIMENTO DE LICITAR e CONTRATAR com o poder público e da declaração de INIDONEIDADE
serão de, respectivamente, 03 anos e 06 anos.
A sanção de impedimento de licitar, agora,
com a Nova Lei, não deixa mais nenhuma dúvida quanto ao âmbito de aplicação.
Ela será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas
nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 da
Nova Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e
impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração
Pública direta e indireta do ENTE federativo que tiver aplicado a sanção, pelo
prazo máximo de 3 (três) anos.
Exemplos:
1 - Se uma prefeitura tornar IMPEDIDA de
LICITAR qualquer empresa, essa punição só tem validade no âmbito das licitações
realizadas por esse ente federativo, por esse município, seus órgãos e suas
entidades (Administração direta e indireta) inclusive sua Câmara legislativa
(Poder Legislativo).
2 - Se uma secretaria do governo do Estado
de Pernambuco aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção só terá
validade no âmbito das licitações realizadas por esse ENTE federativo, por esse
Estado de Pernambuco, seus órgãos e suas entidades (Administração direta e
indireta), inclusive seus Poderes Legislativo e Judiciário.
3 – Se a Justiça FEDERAL de Alagoas
aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção terá validade no âmbito
da Justiça Federal de Alagoas e de todo o Poder Judiciário FEDERAL, de todo o
Poder Legislativo FEDERAL, todo o Poder executivo FEDERAL, seus órgãos e suas
entidades (Administração direta e indireta) dos três poderes da União.
Se a sanção for a DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE, independentemente de quem a aplicou, ela será válida no âmbito
das licitações realizadas por todos os órgão e entidades de todos os entes
federativos.
A nova Lei traz claro posicionamento
quanto aquilo que já foi bastante polêmico: o alcance da sanção de impedimento
de licitar e a declaração de inidoneidade.
A Nova Lei se coloca em posição divergente
do entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ e parcialmente
convergente com o atual entendimento do TCU. Nesse sentido, transcrevemos
trechos de um acórdão, entre os inúmeros existentes, sobre esse tema polêmico:
Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3. O Ministro Relator foi
Raimundo Carreiro. Tratava-se na ocasião de representação que apontava
possíveis irregularidades no Pregão Presencial 11/2011. A questão levantada,
entre outras, foi a exclusão de licitantes, em razão de terem sofrido a sanção
prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por outros órgãos e entidades
públicos. Foi discutido o alcance da norma do inciso III e IV do art. 87 da Lei
8.666/93.
O Ministro Ubiratan Aguiar, assinalou
que a jurisprudência do TCU se havia firmado no sentido de que a sanção de
impedimento de licitar e contratar tinha aplicação restrita ao órgão que
aplicou a penalidade. Já a declaração de inidoneidade (inciso IV do mesmo
artigo), seus efeitos atingiriam todos os órgãos e entidades das três esferas
de governo.
O relator, tendo em vista o Acórdão nº
2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e a
jurisprudência do dominante do Superior Tribunal de Justiça - STJ, manifestou o
entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir
efeitos para as três esferas de governo da mesma forma que o inciso IV.
O Ministro José Jorge, entendia que, em
função da gravidade da infração cometida, havia a necessidade de se perceber
que há distinção entre as sanções dos incisos III e IV. Asseverou que deveria
haver alteração na jurisprudência do TCU, para se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87,
III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de
licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por
qualquer ente público do respectivo município”.
O Ministro Raimundo Carreiro, ao
investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração
Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993,
respectivamente, asseverou que,
“Consoante se lê dos incisos XI e XII do art.
6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para
‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro
mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico
tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos
precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção
prevista no inciso III do art. 87”.
O Ministro ainda destacou que, as sanções
dos incisos III e IV do art. 87, “guardam
um distinto grau de intensidade da sanção”, e que os “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de
uma e de outra sanção ...”. E concluiu que não seria possível admitir que o
alcance de ambas sanções seria o mesmo e que a sanção do inciso III do art. 87
da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de
inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992).
O Tribunal aprovou por maioria, a tese do
Ministro Raimundo Carreiro e decidiu:
“9.2. determinar à Prefeitura Municipal de
Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a
sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos
apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”.
O entendimento do TCU de que inciso III do
art. 87 da Lei nº 8.666/93 (impedimento de licitar) produz efeitos apenas em
relação ao órgão ou entidade contratante prevalece até os dias de hoje. No STJ
permanece o entendimento de que o impedimento de licitar e contratar previsto
no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 também produz efeitos em todos os
órgãos e entidades das três esferas de governo.
A lei atual vem, conforme já descrito
acima, reproduzir parcialmente o entendimento do TCU, pois enquanto o
impedimento de licitar e contratar, segundo o TCU, produz efeito no órgão que
aplicou a sanção, a Nova Lei prescreve que o efeito alcançará todo o ENTE ao
qual pertence o órgão que aplicou a sanção.
Polêmicas à parte, decorridos três e seis
anos das sanções de impedimento de licitar e da declaração de inidoneidade,
respectivamente, as empresas deverão ser reabilitadas independentemente de
solicitação ou de terem cumprido os requisitos do artigo 163 da Nova Lei.
A reabilitação das empresas sancionadas, antes
de cumprirem três anos da sanção de impedimento de licitar e de seis anos da
declaração de inidoneidade, será possível desde que tenham cumprido no
mínimo um ano de impedimento de licitar e três anos da declaração de
inidoneidade e ainda a infratora tenha cumprido os requisitos do artigo 163,
isto é, desde que essas empresas reparem integralmente o dano causado à
Administração e paguem as multas. Para que se concretize essa reabilitação é
necessário ainda que a empresa formalize um pedido comprovando o cumprimento de
todas as condições necessárias. Esse pedido receberá prévia análise jurídica em
que serão apreciados todos os requisitos definido na Nova Lei e, claro, no ato
que puniu a empresa. Após isso, a autoridade que emitiu a decisão de punir
estará apta a emitir simples despacho no sentido de reabilitar a empresa
infratora.
O Artigo 158 da NLLC estabelece critérios
para composição da Comissão processante quando se tratar de aplicação das sanções
previstas nos incisos III e IV do caput do Art. 156, ou seja, quando se tratar
das sanções de impedimento de licitar
e contratar, e de declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar. Vejamos o citado artigo:
Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV
do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de
processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2
(dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias
conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze)
dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e
especificar as provas que pretenda produzir.
Somente servidores estáveis (que
possuem estabilidade) poderão compor a Comissão (servidor em estágio probatório
não pode). Comissionados ou Servidores Temporários não podem compor a Comissão
porque não são estáveis, não fazem parte do quadro permanente do órgão.
§ 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública
cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a
que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais
empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes,
preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou
entidade.
Esse § 1º se refere aos órgãos que
possuem apenas Empregados Públicos. Desde que eles tenham PREFERENCIALMENTE no
mínimo 3 (três) anos de serviço e façam parte do quadro permanente, podem
compor a comissão.
Da aplicação das sanções previstas
nos incisos I, II
e III do caput do art. 156 da NL caberá recurso no prazo
de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação. Esse recurso será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão
recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis,
encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá
proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do
recebimento dos autos.
Da aplicação da sanção prevista no inciso IV
do caput do art. 156 da NL caberá apenas pedido de
reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis,
contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias
úteis, contado do seu recebimento.
Caros pregoeiros
e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU -
Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles
trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de
estarem realizando um grande serviço à sociedade.
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