COMENTÁRIO 16
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art.
16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar
de licitação quando:
I - a
constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras
estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16
de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei
Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II -
a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com
repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III -
qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto
contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV -
o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas
na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados
constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma
complementar à sua atuação.
O artigo 9º da Nova Lei 14.133/21,
proíbe que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere situações que
comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo
licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas,
exceto nos casos que a lei vier a prescrever.
Se o objeto da licitação tem relação
com o campo de atuação da cooperativa, nada obsta a sua participação em
certames licitatórios.
O artigo 16 da Nova Lei prevê que a
cooperativa, enquadrada na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, poderá
participar de licitação quando o objeto (da licitação) se referir a serviços
especializados constantes do objeto social da cooperativa.
É de se notar que a lei exige que os
serviços, objeto da contratação, possam ser executados por qualquer um dos
cooperados com igual qualificação e, ainda, que os serviços serão executados de
forma complementar à atuação da cooperativa.
Veremos a trajetória das
cooperativas, no que diz respeito a sua participação em licitações.
Em junho de 2003 foi firmado o Termo
de Conciliação Judicial entre o Ministério Público do Trabalho e a União. Nesse
Termo a União deveria se abster de contratar trabalhadores,
(...) por meio de cooperativas de mão de
obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio,
quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de
subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos
serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos
serviços terceirizados, sendo eles:
a) Serviços de limpeza; b) Serviços de
conservação; c) Serviços de segurança, de vigilância e de portaria; d) Serviços
de recepção; e) Serviços de copeiragem; f) Serviços de reprografia; g) Serviços
de telefonia; h) Serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de
veículos e de instalações; i) Serviços de secretariado e secretariado
executivo; j) Serviços de auxiliar de escritório; k) Serviços de auxiliar
administrativo; l) Serviços de office boy (contínuo); m) Serviços de digitação;
n) Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) Serviços de
motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão
licitante; p) Serviços de ascensorista; q) Serviços de enfermagem; e r)
Serviços de agentes comunitários de saúde.
A Súmula
281 do Tribunal de Contas da União, in
verbis prescreve o que se segue:
Súmula
281 do TCU: É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela
natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em
geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o
contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
O TCU,
mudando seu entendimento por conta do surgimento de novos horizontes legais no
campo de atuação das sociedades cooperativas, como são os casos das leis 12.349/2010
e Lei 12.690/2012, assim se manifestou por meio do Acórdão 2463/2019, Primeira
Câmara. O texto abaixo foi extraído do Informativo de Licitações e Contratos nº
367 - TCU:
A vedação à
participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do
serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o
qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço,
operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social.
Ao apreciar
representação que apontava possíveis irregularidades em pregão eletrônico
realizado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, cujo objeto era
o “registro de preços para eventual contratação de serviços especializados
de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e
banco de dados e operação em segurança da informação”, a Primeira Câmara do
TCU, por meio do Acórdão 2.260/2017, aplicou multa a servidores da entidade em
razão de, entre outras falhas, haverem permitido a participação de cooperativas
no certame, em “ofensa ao Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério
Público do Trabalho e a União, à Súmula TCU 281, e à Instrução Normativa 2/2008
SLTI/MPOG”. Quando da análise dos pedidos de reexame interpostos pelos
apenados, o relator assinalou, preliminarmente, que em nenhum dos normativos
mencionados havia clareza de que os serviços previstos na licitação não
poderiam ser contratados com cooperativas, dando ênfase ao fato de que o termo
de conciliação judicial entre a União e o MPT havia sido homologado, em 2003,
em decorrência da constatação de que algumas cooperativas só haviam sido
criadas para burlar a legislação trabalhista. De acordo com o relator, com a
edição das Leis 12.349/2010 e 12.690/2012, teria sido inaugurado um novo
regramento jurídico acerca das cooperativas, motivo a demandar uma revisão da
Súmula TCU 281, segundo a qual “É vedada a participação de cooperativas em
licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente
executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica
entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”.
Nesse sentido, frisou que a inserção da expressão “inclusive nos casos de
sociedades cooperativas” no art. 3º, §1º, da Lei 8.666/1993, por intermédio
da Lei 12.349/2010, teve por objetivo “modificar o que ocorria
anteriormente, quando a regra era a não admissão de sociedades cooperativas na
disputa dos certames. A Lei 12.349/2010 inverteu essa lógica para que a
exclusão de cooperativas de certames passasse a ser exceção, ou melhor,
passasse a não existir”. Ao se reportar ao art. 10, §2º, da Lei
12.690/2012, segundo o qual “A Cooperativa de Trabalho não poderá ser
impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por
escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social”,
o relator enfatizou que a norma veda o impedimento de cooperativas participarem
de licitação pública, da mesma forma que o seu art. 5º impede “explicitamente
a utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada”.
Por conseguinte, “a preocupação que deve exercer o ente público federal não
é com a natureza do serviço a ser contratado, mas com a inidoneidade da
cooperativa. O órgão ou entidade pública deverá certificar-se quanto à
regularidade de tais sociedades e à relação mantida com seus cooperados, além
de exigir a prestação do serviço de forma coordenada, nos termos do art. 7º, §
6º, da referida norma”. Assim, acolhendo o voto do relator, o colegiado
decidiu dar provimento parcial aos recursos, anular o item 9.2.1 do acórdão
recorrido, que considerava irregular a participação de cooperativas no referido
pregão, e, em função disso, diminuir o valor da multa aplicada aos recorrentes,
além de determinar o envio da deliberação proferida à Comissão de
Jurisprudência “para que avalie a conveniência e a oportunidade
de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281”.
Acórdão
2463/2019 Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Bruno Dantas.
Além de
tudo isso, a Constituição Federal, não prevê óbices à atuação das cooperativas,
pelo contrário, ela incentiva a criação e prevê tratamento diferenciado a elas.
Isso deve acontecer quando a cooperativa tiver interesse de participar de
licitações e se o objeto da licitação tiver relação com a atuação social da dela.
Eis os artigos da Constituição que fazem referências à cooperativa: art. 5º,
inciso XVIII; alínea “c” do inciso III do Art. 146; parágrafos 2º, 3º e 4º do
Art. 174; inciso VI do Art. 187; Artigo 92; §7º do Artigo 47 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
Não
podemos esquecer que o Termo de Conciliação Judicial entre o Ministério Público
do Trabalho e a União, firmado em 2003, foi muito importante, pois com isso o
Poder Público deu um aviso aos espertinhos: “estamos de olho em vocês”.
De fato,
algumas cooperativas foram criadas com o intuito de burlar a legislação
trabalhista e, por isso, sobreveio o termo de conciliação, mas isso está num
passado distante e, por conta dos novos instrumentos legais, foi necessário um
novo entendimento por parte do TCU, diga-se de passagem: brilhante e oportuno
entendimento. Assim, o termo de conciliação e a súmula 281 restaram esvaziados
de sentido.
Segundo o
Ministro Bruno Dantas, no supracitado acórdão 2463/19, a preocupação que deve exercer o ente público federal não é com a
natureza do serviço a ser contratado, mas com a inidoneidade da cooperativa. O
órgão ou entidade pública deverá certificar-se quanto à regularidade de tais
sociedades e à relação mantida com seus cooperados, além de exigir a prestação
do serviço de forma coordenada, nos termos do art. 7º, § 6º, da referida norma
(12.690/2012).
Já
sabemos que não se pode impedir a cooperativa de participar de licitações, uma
vez que isso fere a Constituição e as acima citadas leis, e que não é a
“natureza do serviço” que vai dizer se ela participará ou não, mas deve-se
observar seu objeto social e sua conformidade com a legislação. Nesse sentido,
transcrevemos abaixo o conteúdo das minutas dos editais da AGU com relação a
documentação das cooperativas a ser verificada nas licitações:
1 - Será permitida a participação de cooperativas,
desde que apresentem modelo de gestão operacional adequado ao objeto da
licitação, com compartilhamento ou rodízio das atividades de coordenação e
supervisão da execução dos serviços, e desde que os serviços contratados sejam
executados obrigatoriamente pelos cooperados, vedando-se qualquer intermediação
ou subcontratação.
2 - Quando se tratar de cooperativa de serviço, o
licitante preencherá, no campo condições da proposta do sistema eletrônico, o
valor correspondente ao percentual de que trata o art. 22, inciso IV, da Lei nº
8.212, de 24.07.91, com a redação da Lei nº 9.876, de 26.11.99, também referido
no art. 72 da Instrução Normativa/RFB Nº 971, de 13 de novembro de 2009 (DOU
17.11.2009).
HABILITAÇÃO JURÍDICA DA COOPERATIVA
No caso de sociedade cooperativa: ata de fundação e
estatuto social em vigor, com a ata da assembleia que o aprovou, devidamente
arquivado na Junta Comercial ou inscrito no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas da respectiva sede, bem como o registro de que trata o art. 107 da
Lei nº 5.764, de 1971;
Regularidade fiscal e trabalhista:
Prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurídicas;
Prova de regularidade com a Fazenda Nacional
(certidão conjunta, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, quanto aos demais tributos federais e à
Divida Ativa da União, por elas administrados, conforme art. 1º, inciso I, do
Decreto nº 6.106/07);
Prova de regularidade com a Seguridade Social
(INSS);
Prova de regularidade com o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS);
Prova de inexistência de débitos inadimplidos
perante a justiça do trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa ou
positiva com efeito de negativa, nos termos do Título VII-A da consolidação das
leis do trabalho, aprovada pelo decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943;
Prova de inscrição no cadastro de contribuintes
municipal, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo
de atividade e compatível com o objeto contratual;
Prova de regularidade com a Fazenda Municipal do
domicílio ou sede do licitante;
Caso o fornecedor seja considerado isento de
tributos relacionados ao objeto licitatório, deverá comprovar tal condição
mediante a apresentação de declaração emitida pela correspondente Fazenda do
domicílio ou sede do fornecedor, ou outra equivalente, na forma da lei;
Caso o licitante detentor do menor preço seja
microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa, deverá
apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de
regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição, sob pena de
inabilitação.
Os licitantes que não estiverem cadastrados no
Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF no nível da Qualificação
Econômico-Financeira, conforme Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 2010,
deverão apresentar a seguinte documentação:
Certidão negativa de falência ou recuperação
judicial, ou liquidação judicial, ou de execução patrimonial, conforme o caso,
expedida pelo distribuidor da sede do licitante, ou de seu domicílio, dentro do
prazo de validade previsto na própria certidão, ou, na omissão desta, expedida
a menos de XX (XXXX) dias contados da data da sua apresentação;
Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do
último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem
a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes
ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando
encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
Em relação às licitantes cooperativas será, ainda,
exigida a seguinte documentação complementar:
A relação dos cooperados que atendem aos requisitos
técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as
respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na
localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto nos arts. 4º, inciso
XI, 21, inciso I e 42, §§2º a 6º da Lei n. 5.764 de 1971;
A declaração de regularidade de situação do
contribuinte individual – DRSCI, para cada um dos cooperados indicados;
A comprovação do capital social proporcional ao
número de cooperados necessários à prestação do serviço;
O registro previsto na Lei n. 5.764/71, art. 107;
A comprovação de integração das respectivas
quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e
Os seguintes documentos para a comprovação da
regularidade jurídica da cooperativa:
a) ata de fundação;
b) estatuto social com a ata da assembleia que o
aprovou;
c) regimento dos fundos instituídos pelos
cooperados, com a ata da assembleia;
d) editais de convocação das três últimas assembleias
gerais extraordinárias;
e) três registros de presença dos cooperados que
executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e
f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a
cooperativa a contratar o objeto da licitação;
A última auditoria contábil-financeira da
cooperativa, conforme dispõe o art. 112 da Lei n. 5.764/71 ou uma declaração,
sob as penas da lei, de que tal auditoria não foi exigida pelo órgão fiscalizador.
Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor
Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de
cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela
Nova Lei. Vejamos:
(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o
qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como
intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do
cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é
prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo
macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.
Visa-se com isso
a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob
o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como
meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta
serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos
pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.
As cooperativas
de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma
vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais
para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta
serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua
força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o
vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de
emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam
inerentes.
O sobredito
artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar,
em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa.
Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser
prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como
instrumento de burla a direitos trabalhistas.
Em termos
práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo
modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é,
subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho)
dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade,
como empresas, violando as normas vigentes.
É o caso típico
dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da
mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do
artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente
público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada,
caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das
obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral,
inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a
responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas
cooperativas consideradas fraudulentas.
Donde se conclui
que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar
serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas
características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº
14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige,
entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição
nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o
contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma
contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado
possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e
supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".
A permissão à
participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de
serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei
nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração
ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações
trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são
típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos
valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de
relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações
trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução
contratual.
Sob a ótica
principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha
por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que
entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em
condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da
legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização
do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da
economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na
Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.
Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas
