COMENTÁRIO 54
COMENTÁRIO 54 (Artigo 54 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
CAPÍTULO III
DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO
Art. 54. A publicidade do
edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro
teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP).
§
1º Sem prejuízo do disposto no caput,
é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do
Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público,
do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande
circulação.
Comentários:
O PNCP é mais uma ferramenta de
publicidade com a promessa de ser poderosíssima. Nela, teremos informações
sobre as contratações diretas (dispensas e inexigibilidades) do Poder Público,
planos de contratação anual, catálogos eletrônicos de padronização de materiais
e serviços, editais de licitação, contratos e seus aditivos, atas de registro
de preços, etc.
Conforme previsto no artigo 174, o PNCP é
destinado à divulgação centralizada dos atos exigidos pela Nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos.
É de se observar, com relação às
publicações:
1 - Que não há nenhum parâmetro de valor
(do objeto a ser licitado) para que se possa dar tamanha divulgação. Assim, será
obrigatória, além da publicidade no PNCP, a publicação de extrato do edital em diário
oficial, em jornal de grande circulação de todas as licitações, até mesmo uma
licitação hipotética cujo valor do objeto seja de um centavo. Exagerei no exemplo,
mas é isso que poderá acontecer se um decreto regulamentador não restringir
isso. Os custos de publicidade, por conta do jornal de grande circulação, serão
grandes.
2 – A lei não diz que esse parágrafo
precisa de regulamentação, assim, entendemos que ele é autoaplicável. Não
estamos afirmando que o regulamento não pode vir a definir parâmetros de
valores para as publicações em jornal de grande circulação, mas enquanto esse
regulamento não vem, entendemos que todas as licitações que se utilizarem da
Nova Lei terão que ser publicadas nesse veículo. A conta ficará
desnecessariamente cara! Na nossa experiência de quase trinta anos de serviço
público, já vimos uma publicação em jornal de grande circulação custar quase
três mil reais!!!!
Há que se esperar a regulamentação da Lei
para resolver essa questão de publicação até porque há a possibilidade de
outros órgãos terem seus próprios veículos de publicação de suas matérias, como
é o caso dos órgãos do Poder Judiciário, e o artigo nem citou tal
possibilidade.
Bom, o Poder Executivo ainda tem a edição
do regulamento. Só que o Executivo não pode esquecer que seu regulamento pode
ser derrubado pelo Supremo se os ministros entenderem que é inconstitucional
(se provocado, claro) ou pelo Congresso, através de um Decreto Legislativo.
§ 2º É facultada a divulgação adicional e
a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico
oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou,
no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida,
ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse
fim.
Apenas uma faculdade. Uma questão tão
importante como está fica apenas no campo da discricionariedade da Administração.
A página do ente e a do órgão patrocinador da licitação seriam os últimos
lugares em que o edital não devesse obrigatoriamente constar.
Ao menos o artigo 25 da Nova Lei prevê, em
seu § 3º, uma obrigatoriedade de divulgação do Edital em sítio oficial “DO
ÓRGÃO”. Vejamos:
Art. 25. O edital deverá conter o objeto
da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação,
aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do
contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
(...)
§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos
minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros
anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de
divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para
acesso.
Por óbvio, o sítio eletrônico oficial
citado no § 3º deve ser o do órgão
patrocinador da licitação.
§ 3º Após a homologação do processo
licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas
(PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível,
também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase
preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos.
Entendemos que esse artigo traz a
obrigatoriedade de constar no portal (PNCP) a íntegra do processo. E, a
critério do órgão ou entidade que patrocinou o certame licitatório, a íntegra
do processo também poderá constar na página da internet do ente federativo do
órgão ou entidade. Trata-se de uma excelente demonstração de transparência, de
acesso fácil, rápido e direto à informação.
Quanto à publicação em jornal de grande
circulação, entendemos que isso é uma verdadeira guerra travada entre o atual
governo (2019 a 2022) e os veículos de comunicação.
Vejamos como o povo pode acabar pagando
uma alta conta nessa “guerra” de publicação em jornal de grande circulação.
O momento em que a história ou “guerra”
(como alguns acreditam) começa não é interessante para nosso debate. O que é
certo é que o inciso III do Art. 21 da Lei 8.666/93 prescreve que,
Art. 21 Os avisos
contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos
concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada,
deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
(...)
III - em
jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de
circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o
serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração,
conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para
ampliar a área de competição.
O artigo acima citado trazia (ainda traz),
num tempo em que os meios eletrônicos não estavam tão preparados, tão procurados
e acessados como estão hoje, a publicação em jornal de grande circulação.
Para os mais jovens, devemos explicar que
isso era feito em jornal de papel. Além do custo financeiro ser alto, ainda
tinha o custo ambiental.
Já o Art. 34 da Lei 8.666/93 e seu
parágrafo primeiro também citava e ainda cita, pois ainda está plenamente
vigente, a publicação em jornal de grande circulação.
Tratando dos registros cadastrais, o
artigo prevê que,
Art. 34. Para
os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem
freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de
habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.
§1o O
registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar
permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável
a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal
diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para
o ingresso de novos interessados.
Com o SICAF – Sistema de Cadastramento de
Fornecedores do governo federal, esse artigo acabou sendo suprido, pelo menos
na esfera federal, e a publicação desse chamamento público em jornal diário
virou, ao que parece, letra morta.
Resumindo, no tocante à Lei 8.666/93, as
concorrências, as tomadas de preços, os concursos e os leilões seriam publicados
obrigatoriamente em jornal de grande circulação.
O Decreto 3.555/00, regulamentando o
Pregão (trazido pela Medida Provisória
nº 2.026-3, de 28 de julho de 2000, que foi várias vezes reeditada,
revogada até que chegarmos na MP-2.182-18 de agosto de 2001, que foi,
finalmente, convertida na Lei 10.520/02), assinala nas alíneas “b”3 e “c”3
do inciso I do Art. 11, um limite financeiro a partir do qual a publicação em
jornal de grande circulação seria obrigatória.
Antes de visitarmos as alíneas acima,
devemos esclarecer que a primeira Medida Provisória 2.026-3 (que fez nascer o
pregão), em seu inciso I do artigo 4º, dizia o que se segue:
Art. 4º A
fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e
observará as seguintes regras:
I - a
convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso no
Diário Oficial da União, facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o
vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento
de que trata o § 2 º do art. 1 º ;
Devemos notar que a redação da Medida
Provisória já indicava que era obrigatória a publicação no Diário Oficial da
União. Não falava nos diários oficiais
dos outros entes. Agora, a depender do vulto, seria publicada também em JORNAL
DE GRANDE CIRCULAÇÃO, deixando para o regulamento (posteriormente foi editado o
regulamento: Decreto 3.555/00) a definição de parâmetros e, conforme veremos
nas alíneas “b”3 e “c”3 do inciso I do artigo 11, ele o fez.
Vejamos o artigo 11 do Decreto 3.555/00 e
as citadas alíneas:
Art. 11. A
fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e
observará as seguintes regras:
I - a convocação dos
interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em função dos
seguintes limites:
a) para bens e serviços de valores
estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais):
1. Diário Oficial da União; e
2. meio eletrônico, na Internet;
b) para bens e serviços de valores
estimados acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$
650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):
1. Diário Oficial da União;
2. meio eletrônico, na Internet; e
3. jornal de grande circulação local;
c) para bens e serviços de valores
estimados superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):
1. Diário Oficial da União;
2. meio eletrônico, na Internet; e
3. jornal de grande circulação
regional ou nacional;
O Decreto 3.555/00 foi medida de extrema
importância para a economicidade, pois “pequenas licitações”, de valores abaixo
de R$ 160.000,00, não precisariam da publicação em jornal de grande circulação.
Posteriormente, tivemos a edição da Lei
10.520/02 (Lei do Pregão). Essa lei traz referências à publicação em jornal de circulação
LOCAL e jornal de GRANDE circulação, conforme veremos no inciso I do Art. 4º. Devemos
observar que a redação desse inciso I do artigo 4º, em relação à Medida
Provisória 2.026-3, de 28 de julho de 2000, vem diferente.
Vejamos a redação do inciso I do artigo 4º
da Lei 10.520/02:
Art. 4º A
fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e
observará as seguintes regras:
(...)
I - a convocação
dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário
oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação
local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da
licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que
trata o art. 2º;
Depreende-se, da leitura do inciso I do
artigo 4º da Lei 10.520, que, a convocação dos interessados em participar da
licitação seria feita através de publicação de aviso no DIÁRIO OFICIAL DO ENTE
FEDERATIVO ou no JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL se o ente não tivesse diário
oficial. Também seria publicado, a depender do vulto da licitação, em jornal de
GRANDE circulação.
Não foi editado outro regulamento para o
pregão. Assim, o Decreto 3.555/00 ficou fazendo as vezes do regulamento
previsto na Lei 10.520/02.
Resumindo:
1 - Uma licitação de pequeno vulto, de
valor inferior a R$ 160.000,00, pela Lei do Pregão, só seria publicada em meio
eletrônico na internet (facultativo pela Lei) e no Diário Oficial do ente. Se o
ente não tivesse diário oficial, seria publicada em meio eletrônico na internet
(facultativo) e no jornal de circulação LOCAL;
2 - Se o valor da licitação estivesse
compreendido entre R$ 160.000,00 e R$ 650.000,00, seria publicada em meio
eletrônico na internet (facultativo pela Lei), no Diário Oficial do ente e em
jornal de grande circulação LOCAL. Se o ente não tivesse diário oficial, seria
publicada em meio eletrônico na internet (facultativo) e no jornal de GRANDE
circulação LOCAL;
3 - Se o valor da licitação fosse superior
a R$ 650.000,00, seria publicada em meio eletrônico na internet (facultativo
pela Lei), no Diário Oficial do ente e em jornal de grande circulação REGIONAL
ou NACIONAL. Se o ente não tivesse diário oficial, seria publicada em meio
eletrônico na internet (facultativo) e no jornal de GRANDE circulação LOCAL e
em jornal de grande circulação REGIONAL ou NACIONAL.
Foi editado, em 2005, o Decreto 5.450/05,
que, regulamentando a Lei 10.520, cria o Pregão Eletrônico.
O pregão regulamentado pelo Decreto
3.555/00, ficou popularmente conhecido por pregão presencial para diferenciar
do pregão eletrônico.
O Decreto 5.450/05 (revogado em 2019 pelo
decreto 10.024), que regulamentava o pregão ELETRÔNICO, no tocante à publicação
em jornal de grande circulação, trazia a seguinte redação em seu artigo 17:
Art. 17. A fase externa do pregão, na
forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de
publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os
meios de divulgação a seguir indicados:
I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais):
a) Diário Oficial da União; e
b) meio eletrônico, na internet;
II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação local;
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um
milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação regional ou
nacional.
O Decreto 5.450/05 trouxe medida de
extrema importância para a economicidade, pois licitações, de valor abaixo de
R$ 650.000,00 não precisariam da publicação em jornal de grande circulação.
Até aqui, os processos licitatórios que
necessitavam de publicação em jornal de grande circulação representavam uma
pequena fatia. Numa determinada repartição do Poder Judiciário em Pernambuco,
por exemplo, isso não chegava a representar sequer 1%.
Em 2019, iniciou-se a guerra de publicação
em jornal de grande circulação. O Poder Executivo editou uma medida provisória
de número 896/2019, que dispensava a publicação de extratos de editais de
licitação nos jornais de grande circulação.
A Rede Sustentabilidade, por sua vez,
propôs ação junto ao Supremo Tribunal Federal. Nessa ação, a Rede afirmava que a
medida do presidente visava “desestabilizar
uma imprensa livre e impedir a manutenção de critérios basilares de
transparência e ampla participação no âmbito das licitações”.
O Ministro Gilmar Mendes, ao analisar essa
ação, suspendeu, na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 6229), os
efeitos dessa Medida Provisória. Com isso, voltamos ao que era antes: as
modalidades da Lei 8.666/93, o pregão presencial e o pregão eletrônico
precisariam de publicação em jornal de grande circulação conforme os parâmetros
adotados em suas leis e decretos.
Outra vez o Executivo entrou em cena e
editou o Decreto 10.024/19, revogando o Decreto 5.450/05, sem mencionar nada
sobre publicação em jornal diário de grande circulação.
É de se notar que o pregão PRESENCIAL regulamentado
pelo Decreto 3.555/00, em nada foi alterado. Assim, as publicações em jornal de
grande circulação continuavam sendo obrigatórias para valores acima de R$
160.000,00. O pregão ELETRÔNICO é que ficou SEM PARÂMETRO de valor para as suas
publicações. E, claro, nada mudou para as modalidades licitatórias da Lei.
8.666/93.
O decreto 10.024/19, quando se refere à convocação
dos interessados em participar do pregão eletrônico em seu artigo 20, traz a
seguinte redação:
Art.
20. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a
convocação dos interessados por meio da publicação do aviso do edital no Diário
Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade
promotora da licitação.
Parágrafo único.
Na hipótese de que trata o § 3º do art. 1º, a publicação ocorrerá na
imprensa oficial do respectivo Estado, do Distrito Federal ou do Município e no
sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação.
Fica a pergunta: se a Lei 10.520
expressamente previu, em seu inciso I do Art. 4º, que deveria haver publicação
em jornal de grande circulação e que necessitava apenas de um regulamento sobre
isso; se o regulamento foi editado (Dec. 10.024/19) e em vez de regulamentar
ele “revoga” parcialmente esse artigo da lei, dando outra interpretação, o que
dizer sobre esse decreto? Ora, trata-se de flagrante inconstitucionalidade. Não
temos a menor dúvida de que, se provocado, o Supremo Tribunal Federal vai
declarar a inconstitucionalidade. Com esse decreto, o executivo usurpou a
função legislativa do Congresso Nacional.
Os operadores de licitação nada temos a
ver com essa disputa. Para o bem dos cofres públicos, seguimos o novo decreto,
pois nosso dever é seguir as normas e não mais publicamos os resumos dos editais
em jornais de grande circulação.
Não demorou muito e veio o troco do Poder
Legislativo: a Lei 14.133/19.
A nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21, trouxe
de maneira cristalina, no parágrafo primeiro do artigo 54 e no parágrafo
segundo do artigo 175 (ambos vetados, porém com os vetos derrubados), o dever
de publicar extrato do edital em jornal de grande circulação nos seguintes
termos:
§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de
extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou
do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre
eles, bem como em jornal diário de grande circulação. (Foi vetado, mas o veto foi
derrubado).
Art. 175. Sem prejuízo do disposto
no art. 174 desta Lei, os entes federativos poderão instituir sítio
eletrônico oficial para divulgação complementar e realização das respectivas
contratações.
§
1º Desde que mantida a integração com o PNCP, as contratações poderão ser
realizadas por meio de sistema eletrônico fornecido por pessoa jurídica de
direito privado, na forma de regulamento.
§ 2º Até 31 de dezembro de 2023, os
Municípios deverão realizar divulgação complementar de suas contratações
mediante publicação de extrato de edital de licitação em jornal diário de
grande circulação local. (Foi vetado, mas o veto foi derrubado).
Como já era de se esperar, o Executivo
vetou os dispositivos que contemplavam a publicação em jornal de grande
circulação.
Mas, como sabemos que briga boa tem que
haver troca de “porrada”, os vetos foram derrubados.
Se alguém achar que essa guerra termina
com a derrubada dos vetos, engana-se. Se o atual presidente for mantido (2019 a
2022), um novo regulamento virá derrubando essa publicação em jornal de grande
circulação. Se isso não acontecer, qualquer pregão terá que ser publicado em
jornal de grande circulação.
No serviço público, não basta, para o ato
administrativo, ter aparentemente bons motivos para a sua edição. É necessário
que esses bons motivos sejam de fato os bons motivos a que ele se refere, pois
se escondem motivos outros, serão nulos por abuso de autoridade, desvio de
poder ou desvio de finalidade.
Atualmente, entre civilizados, as lutas
são travadas com o cérebro. Quem insiste em usar outros órgãos internos, perde.
É possível
a realização de licitações pela Nova Lei 14.133/21 sem a publicação no PNCP? Não.
Vejamos porque: o artigo 54 dispõe que,
Art. 54. A publicidade do edital de
licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do
ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas
(PNCP).
E o caput do artigo 94 estabelece que,
Art. 94. A divulgação no Portal Nacional
de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do
contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados
da data de sua assinatura:
Se o PNCP ainda
não se encontra apto a receber a publicidade do edital de licitação nem do contrato,
resta flagrante que não se pode utilizar a NL para realização de licitação.
Obrigado por
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Artigo 1º da Lei 14.133/21.
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