COMENTÁRIO 49 (Artigo 49 da Lei 14.133/21)
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei Comentada
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 49. A Administração poderá, mediante justificativa
expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo
serviço, desde que essa contratação não implique perda de economia de escala,
quando:
I -
o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea
por mais de um contratado; e
II -
a múltipla execução for conveniente para atender à Administração.
Parágrafo
único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, a Administração
deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual
relativamente a cada um dos contratados.
Comentários:
O artigo 49 trata da execução de um mesmo
objeto de forma concorrente e simultânea. Uma vez que inegavelmente se trata de
credenciamento, a escolha do
fornecedor será por INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (inciso IV, art. 74).
Exemplo: contratação de serviço de
telefonia de longa distância onde se escolheria o serviço mais vantajoso (mais
barato) em determinado horário ou localidade.
Contrata-se várias empresas ou vários profissionais
(exemplo: médicos) para executar o mesmo serviço (divisível) sem, com isso,
perder-se a economia de escala. Trata-se de uma hipótese de credenciamento.
O Parágrafo Único do artigo 79 prevê que, os “procedimentos de credenciamento serão
definidos em regulamento”.
Sabemos que quanto maiores forem os quantitativos
envolvidos numa contratação, menores serão os custos. Assim, como permitir o
fracionamento de um serviço, ainda que de natureza divisível, para que mais
empresas sejam contratadas sem, com isso, perder-se a economia de escala?
Cabe-nos aguardar o “regulamento” para se saber sobre como melhor aplicar este
artigo 49; quais serão os critérios de seleção, critério de remuneração, entre
outros.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Em
contratações de serviço de perícia decorrentes de credenciamento, não viola o
princípio da isonomia a restrição do número de credenciados por meio de
critérios objetivos de pontuação que valorizam a experiência e a qualificação.
Trata-se de mecanismo legítimo para selecionar os profissionais mais
capacitados, convergindo para a busca da eficiência e para a efetiva proteção
do interesse público.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis
irregularidades no Edital de Seleção de Peritos ALF/PGA 1/2023, sob a
responsabilidade da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de
Paranaguá/PR (ALF/PGA), cujo objeto era o credenciamento, como peritos
autônomos, de profissionais legalmente habilitados para prestar assistência
técnica à unidade no Porto de Paranaguá/PR, sendo o procedimento regido pela
Instrução Normativa RFB 2.086/2022. O representante informou que fora
desclassificado no resultado preliminar em decorrência de “não ter
apresentado duas certidões negativas”, e que tivera seu recurso negado sob
o fundamento de que, ao se inscrever no referido certame, “o candidato se
submete automaticamente às regras editalícias, e, ao descumprir as disposições
dos itens 7.2.2, 7.2.3 e 7.2.3.1, a desclassificação no credenciamento deveria
ser mantida”. O representante, ainda, alegou a incompatibilidade do modelo,
disciplinado pela IN RFB 2.086/2022, com as normas gerais da Lei 14.133/2021,
notadamente no que diz respeito à limitação do número de vagas e à utilização
de critérios de pontuação para classificar e selecionar os candidatos. Também
questionou a legalidade da fixação de prazo para as inscrições, o que, segundo
o autor da representação, afrontara a regra do “cadastramento permanente”,
prevista no art. 79, parágrafo único, inciso I, da nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. No âmbito da unidade técnica, foram realizadas
oitivas junto à Alfândega da Receita Federal no Porto de Paranaguá/PR e à
Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), a fim de que se
pronunciassem sobre os indícios de irregularidade apontados. Após a análise das
justificativas apresentadas pelos órgãos jurisdicionados, a unidade instrutiva
entendeu que a IN RFB 2.086/2022 seria, de fato, incompatível com o regime
estabelecido pela Lei 14.133/2021, oferecendo proposta no sentido de que fosse
determinada a revisão daquela norma interna para adequá-la à nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos e ao Decreto 11.878/2024, além da adoção
de medidas cabíveis para a realização de “novos processos de credenciamento
de forma a revogar e substituir os certames vigentes, incluindo o do Porto de
Paranaguá”. Diante da relevância e da complexidade da matéria, o relator
solicitou, preliminarmente, o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU
(MPTCU), o qual divergiu parcialmente da unidade técnica. Apesar de concordar
que o procedimento da RFB se submete à Lei 14.133/2021, o Parquet especializado
defendeu a legalidade do modelo de credenciamento adotado, tanto no que se
refere à limitação de vagas quanto à fixação
de prazo para inscrição,
aduzindo, para tanto, os seguintes argumentos: a) os vários princípios que
regem a aplicação da Lei 14.133/2021, dispostos em seu art. 5º, devem ser
sopesados na interpretação e aplicação de suas normas, sem que haja prevalência
absoluta de um deles em detrimento dos demais, sendo aplicáveis ao caso, como
os mais relevantes, os da legalidade, da impessoalidade, da eficiência, do
interesse público, da igualdade, da eficácia, da motivação, da vinculação ao
edital, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade e da
proporcionalidade; b) as regras do credenciamento da Lei 14.133/2021 permitem,
à luz dos objetivos e dos princípios mencionados, que, a depender do objeto e
das circunstâncias envolvidas na contratação, suas normas possam sofrer
restrições de alcance visando a promover a “concordância prática” desses
mesmos objetivos e princípios; c) não viola a Lei 14.133/2021 a disposição,
pela IN RFB 2.086/2022, de uma quantidade fixa de peritos a serem credenciados,
por área de atuação, pois tal regra privilegia os princípios da eficiência,
eficácia, razoabilidade e proporcionalidade; essa restrição tende a atrair
prestadores mais qualificados do serviço de perícia, o que se mostra mais
vantajoso para a Administração Pública em termos de custo-benefício e de busca
por melhor qualidade e produtividade; isso ocorre porque os serviços tendem a
ser prestados com mais eficiência e eficácia por um grupo menor de credenciados
com alta qualificação do que por um grupo maior com qualificação média
inferior; ademais, sendo a perícia um serviço técnico especializado (com
segregação por área de atuação), se a Administração, no planejamento da
contratação, escolher uma quantidade adequada de peritos compatível com as
necessidades de cada unidade portuária, o credenciamento não restará
desnaturado, mantendo-se a inviabilidade de competição que justifica a
inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 74, inciso IV, da Lei
14.133/2021; d) também não afronta a nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos a previsão, pela IN RFB 2.086/2022, de indicação, no edital, de
critérios de pontuação e classificação dos candidatos, com seleção posterior
por ordem decrescente de pontuação de acordo com o número de vagas; tais
critérios possuem natureza objetiva, o que evita arbitrariedades e
subjetividades na escolha dos peritos, e se compatibilizam com os princípios do
interesse público, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo e da
competitividade; como esses critérios permitem definir, por métrica objetiva
(cálculo da pontuação), quais credenciados terão primazia para serem
contratados, as necessidades da Administração serão atendidas com melhor
eficiência e presteza, gerando resultados mais vantajosos para a sociedade; e)
o fato de a Administração escolher os peritos mais capacitados e experientes
para contratar não infringe a isonomia – que impõe, como uma de suas vertentes,
tratar desigualmente os desiguais –, exceto se forem utilizados “expedientes
subjetivos, sem transparência”, o que não é o caso da IN RFB 2.086/2022; f)
o art. 79, parágrafo único, inciso I, da Lei 14.133/2021 estabelece, como
regra, que a Administração deve divulgar e manter à disposição do público, em
sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a
permitir o “cadastramento permanente” de novos interessados, ao passo que o
art. 9º, parágrafo único, inciso II, da IN RFB 2.086/2022 estabelece que, no
edital do credenciamento, deverá constar o prazo, a forma, o local de entrega e
a relação dos documentos exigidos; g) se, de modo transparente e prévio, o
edital estabelecer prazo razoável para a entrega da documentação, estará
garantido que, naquele período, qualquer interessado realize o seu
cadastramento, não sendo obrigatório, nem lógico, que o edital de chamamento
fique indefinidamente aberto, o que denota a inexistência de conflito entre as
duas normas; o importante é que, durante o prazo estabelecido no edital, não
haja impedimento a que qualquer interessado se credencie, sendo esse um sentido
juridicamente válido de “cadastramento permanente”; h) não se vislumbra que a
IN RFB 2.086/2022 e o Credenciamento 1/2023 tenham infringido o art. 79,
parágrafo único, inciso I, da Lei 14.133/2021, de modo que, quando a esta aduz
que a Administração divulgará e manterá à disposição do público edital de
chamamento de interessados, de modo a permitir o “cadastramento permanente” de
novos interessados, a mencionada permanência restringe-se ao período de
inscrição de prestadores, previsto obrigatoriamente nos editais. Em seu voto,
no que concerne à submissão do credenciamento da RFB às normas gerais de
licitação, o relator destacou que os argumentos apresentados pela Receita
Federal, tanto em âmbito local quanto nacional, basearam-se na premissa de que
seu procedimento de credenciamento de peritos seria sui generis e,
portanto, não estaria sujeito ao regime da Lei 14.133/2021. Tal tese estaria
amparada em dois argumentos centrais: primeiro, o de que a remuneração dos
peritos não envolveria recursos públicos, sendo custeada diretamente pelos
intervenientes no comércio exterior (importadores e exportadores); segundo, o
de que o procedimento estaria regido por “legislação própria”, no caso, o
Decreto-lei 37/1966 e o Regulamento Aduaneiro. Neste ponto, o relator afirmou
alinhar-se, sem ressalvas, às conclusões convergentes da unidade técnica e do
MPTCU. Para ele, a relação jurídica seria inequivocamente estabelecida entre a
Administração Pública, na figura da RFB, e o particular credenciado, sendo o
serviço de perícia, conforme expressamente constava do edital, uma “assistência
técnica” prestada à autoridade aduaneira, “que o solicita, define seus
quesitos, gerencia sua execução por meio de rodízio e utiliza seus resultados
para a formação de sua convicção em processos administrativos”. Segundo o
relator, o fato de o ônus financeiro ser, por uma especificidade do modelo de
negócio aduaneiro, transferido ao particular interessado na liberação da
mercadoria “não tem o condão de descaracterizar a natureza pública da
contratação ou de afastar a incidência dos princípios e das regras que vinculam
a Administração”. Igualmente, não se sustentava a alegação de que o
procedimento estaria sujeito a uma “legislação própria”, haja vista que a
análise deveria partir do princípio fundamental da hierarquia das normas, isto
é, “A competência para estabelecer normas gerais de licitação e contratação
é privativa da União, conforme o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, e foi
materializada na Lei 14.133/2021. A Instrução Normativa RFB 2.086/2022, por ser
um ato administrativo de natureza infralegal, está subordinada à lei e não pode
inovar no ordenamento jurídico para criar um regime de contratação excepcional
não previsto pelo legislador”. Destarte, “a insistência da RFB em se
considerar desobrigada de seguir a lei geral de licitações constitui, em si,
uma impropriedade que enseja a atuação desta Corte, razão pela qual se faz
necessário dar-lhe ciência de que seus procedimentos de credenciamento devem
guardar compatibilidade com as disposições da Lei 14.133/2021”. Na
sequência, o relator passou a tratar da limitação de vagas e da utilização de
critérios de pontuação, asseverando que, enquanto a unidade técnica sustentara
que essa limitação e o uso de pontuação para classificar e selecionar os
credenciados violavam a essência do instituto que, por ser uma hipótese de
inexigibilidade de licitação, pressuporia a contratação de todos os
habilitados, sem qualquer forma de competição, o MPTCU, em contrapartida,
defendera a legalidade da medida, realizando uma ponderação com outros
princípios igualmente relevantes. A par de anuir à análise empreendida
pelo Parquet especializado, o relator ressaltou que a correta
interpretação das normas jurídicas se dá pela ponderação entre os princípios
que norteiam a contratação pública, e não pela aplicação isolada de uma única
regra, e que o art. 11, inciso I, da Lei 14.133/2021 estabelece que o processo
licitatório deve assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de
contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Nesse sentido,
acrescentou o relator, a restrição do número de credenciados por meio de
critérios objetivos de pontuação que valorizam a experiência e a qualificação “revela-se
um mecanismo legítimo para selecionar os profissionais mais capacitados,
convergindo para a busca da eficiência e para a efetiva proteção do interesse
público”. Ele chamou a atenção para o fato de que o TCU já tivera a oportunidade de se debruçar sobre questão
análoga, por meio do Acórdão 533/2022-Plenário, também de sua relatoria, e que, naquela
assentada, ao examinar o credenciamento de escritórios de advocacia, o Tribunal
reconhecera a legitimidade de se restringir a quantidade de credenciados e de
se utilizar critérios objetivos para classificação, concluindo que tal modelo
poderia “trazer benefícios reais à eficiência” e “atrair prestadores
mais qualificados”. De acordo com ele, a lógica ali aplicada seria
perfeitamente transponível ao caso em análise, reforçando a juridicidade do
modelo adotado pela Receita Federal. Acerca do segundo ponto de
divergência, atinente à interpretação do art. 79, parágrafo único, inciso I, da
Lei 14.133/2021, o qual prevê a manutenção de edital de chamamento “de modo
a permitir o cadastramento permanente de novos interessados”, o relator
acompanhou, também, a avaliação realizada pelo Parquet especializado.
Na sua ótica, a expressão “cadastramento permanente”, contida na lei, não impõe
que o certame permaneça indefinidamente aberto a novas inscrições, mas sim que,
durante o prazo de inscrição fixado, não haja barreiras ao acesso dos
interessados. Salientou que tal interpretação fora, inclusive, a mesma adotada
pelo Poder Executivo ao regulamentar a matéria, pois o Decreto 11.878/2024, em
seu art. 5º, esclarece que “o credenciamento ficará permanentemente aberto
durante a vigência do edital”. Logo, a fixação de um prazo de inscrição
razoável, transparente e isonômico “é prática que se alinha tanto à
finalidade da norma quanto à sua regulamentação”. Por fim, ele endossou a
manifestação do MPTCU no sentido de que a ilicitude residiria em outra prática,
qual seja, a de encerrar as inscrições antes do término do prazo editalício,
sob a justificativa de já terem sido preenchidas as vagas. Essa conduta, sim, a
seu ver, cercearia o direito dos interessados e violaria o dispositivo legal,
todavia, no caso concreto, o próprio Parquet indicara não
haver evidências de que isso tivesse ocorrido. Assim sendo, o relator propôs, e
o Plenário decidiu, considerar parcialmente procedente a representação, sem
prejuízo de cientificar a Delegacia da Receita Federal em Paranaguá/PR e a
Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil de que “o credenciamento da
RFB deve guardar compatibilidade com as disposições da Lei 14.133/2021”.
Acórdão 2192/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Antonio
Anastasia.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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