COMENTÁRIO 52
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Subseção V
Das Licitações Internacionais
Art.
52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às
diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências
dos órgãos competentes.
§
1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda
estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo.
§
2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em
virtude de licitação nas condições de que trata o § 1º deste artigo será
efetuado em moeda corrente nacional.
§
3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas
oferecidas ao licitante estrangeiro.
§
4º Os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos
a partir de estimativas ou médias dos tributos.
§
5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e
condições, na forma estabelecida no edital.
§
6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de
habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao
licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens
produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas
brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei.
As empresas estrangeiras, conforme
regulamento a ser editado, poderão participar de licitações no país ainda que
não funcionem no Brasil. O artigo 70, parágrafo único, da Nova Lei preceitua
que "as empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão
apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder
Executivo federal". Esse “documento equivalente” a que se refere o artigo
70, se trata da documentação de habilitação exigida no art. 62. Trata-se da
habilitação jurídica, técnica, fiscal,
social e trabalhista e habilitação econômico-financeira em
que a licitante estrangeira poderá apresentar documentação equivalente.
O art. 9º, II, da Nova Lei proíbe o
tratamento discriminatório entre empresas brasileiras e estrangeiras. Apesar
disso, é admitida margem de preferência para os bens produzidos no país e para
os serviços nacionais, nos termos do art. 26.
Em recente acórdão, o TCU também proibiu
tratamento diferenciado ao receitar que a exigência de atestados técnicos
emitidos exclusivamente para serviços executados no Brasil, sem a devida
fundamentação, atenta contra o caráter competitivo da licitação. Vejamos:
Denúncia formulada ao TCU
apontou possíveis irregularidades no edital de oportunidade 7003690891,
publicado pela Petrobras, cujo objeto era a contratação de “Desenvolvimento,
Consultoria e Sustentação de Soluções para Gestão e Engenharia de Dados,
Soluções Analíticas, Ciência de Dados e Pesquisa Operacional (Soluções de
Dados), utilizando práticas e métodos ágeis, conforme as especificações deste
documento e de seus adendos”. Entre as irregularidades denunciadas, o Tribunal
se debruçou sobre a exigência de apresentação de atestados técnicos com
serviços prestados exclusivamente no Brasil, potencialmente restritiva à
competitividade do certame. Promovida a oitiva da Petrobras, a estatal “ponderou
que a capacidade de execução dos serviços no exterior não serviria de
indicativo de existência da mesma capacidade no Brasil, pois, além das dificuldades
adicionais como barreiras idiomáticas, culturais e até de fuso horário, haveria
um aumento de complexidade na transferência de conhecimento e na implementação
de algumas cerimônias previstas na metodologia ágil”, entendendo ser necessária
a comprovação de serviços no Brasil “para minimizar dificuldades na interação e
execução dos serviços, haja vista que a execução de serviços no exterior
apresentaria peculiaridades diversas àqueles prestados neste país”. Ao se
manifestar no voto, o relator ressaltou a incoerência da Petrobrás em, de um
lado, o edital possibilitar a participação de empresas estrangeiras no certame
e, de outro, permitir apenas atestados emitidos exclusivamente por empresas
brasileiras. Além disso, “a justificativa apresentada pela Petrobras, no
sentido de que os serviços devem ser prestados presencialmente nas instalações
da empresa, não significa que a atestação correspondente deve ser realizada com
base em serviços prestados no Brasil. Tampouco está presente a exceção admitida
pela jurisprudência do TCU (Acórdão
1.963/2018-Plenário), no sentido de que essa exigência poderia ser
aceita se houvessem especificidades da legislação brasileira a serem
satisfeitas, que demandariam conhecimentos específicos da prestadora de
serviços, o que não ocorre no caso concreto”. Por fim, ao abordar a ocorrência
ou não de periculum in mora reverso, o relator concluiu que “a
anulação da presente licitação e dos contratos já firmados levaria a mais
atrasos na implementação das soluções para melhoria da gestão de dados na empresa,
com evidentes prejuízos para a empresa”. Assim, acompanhando o posicionamento
da unidade técnica, o relator propôs, e o Plenário acolheu “dar ciência à
Petrobras de que a exigência de atestados técnicos emitidos exclusivamente para
serviços executados no Brasil, inserida no edital de oportunidade 7003690891,
atenta, em regra, contra o caráter competitivo da licitação, em afronta ao
princípio da obtenção da competitividade insculpido no art. 31 da Lei
13.303/2016”.
Acórdão 2010/2022
Plenário, Denúncia, Relator Ministro Jorge Oliveira.
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