COMENTÁRIO 58
COMENTÁRIO 58
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da
proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de
proposta, como requisito de pré-habilitação.
§ 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1%
(um por cento) do valor estimado para a contratação.
§ 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes
no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data
em que for declarada fracassada a licitação.
§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de
proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos
para a contratação.
§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas
modalidades de que trata o § 1º do art. 96
desta Lei.
Comentário:
A
garantia de proposta é atualmente PROÍBIDA pelo inciso I do ART. 5º da Lei do
Pregão Nº 10.520/02. Mas essa lei será REVOGADA pela Nova Lei de Licitações.
É possível a exigência de apresentação
prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para
que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a
licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar
comportamentos oportunistas.
Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
Atenção:
não confundir com GARANTIA DE CONTRATO!!
A
Garantia de Proposta é permitida na nova Lei de Licitações e Contratos (Lei
14.133/21). Trata-se de uma esperada e festejada permissão, pois ajudará a
Administração a conter o abuso das desistências de proposta sem justo motivo
como tem acontecido diuturnamente.
Trata-se
de uma faculdade da Administração. E, caso seja exigida, não poderá ser
superior a 1% do valor estimado para a contratação.
O §4º do
Artigo 96 da Nova Lei estabelece as modalidades que os licitantes poderão
escolher para prestarem a garantia, se exigida em edital: são elas:
(I - caução em dinheiro ou em títulos da
dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do
Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Economia;
II -
seguro-garantia;
III -
fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente
autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil) (Grifei).
Os
parágrafos quinto e sexto do Art. 90 da Nova Lei estabelecem que,
§ 5º A recusa injustificada do
adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento
equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o
descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades
legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do
órgão ou entidade licitante.
§6º A regra do § 5º não se aplicará aos
licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste
artigo.
Para
contextualizar, reproduzo a seguir o artigo 90 da Nova Lei:
Art. 90. A Administração convocará
regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para
aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições
estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à
contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.
§ 1º O prazo de convocação
poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da
parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo
apresentado seja aceito pela Administração.
§ 2º Será facultado à
Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não
aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições
estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação,
para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
§ 3º Decorrido o prazo de
validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação,
ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
§ 4º Na hipótese de nenhum
dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a
Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos
termos do edital, poderá:
I - convocar os licitantes
remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção
de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;
II - adjudicar e celebrar o
contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a
ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.
§ 5º A recusa injustificada do
adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento
equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o
descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades
legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do
órgão ou entidade licitante.
§ 6º A regra do § 5º não se
aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º
deste artigo.
§ 7º Será facultada à
Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a
contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em
consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios
estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
É possível a exigência de apresentação
prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para
que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a
licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar
comportamentos oportunistas.
Representação
formulada por licitante ao TCU noticiou possíveis irregularidades ocorridas na
Concorrência Eletrônica (CE) 90.002/2026, promovida pela Prefeitura Municipal
de Aratuípe/BA, com vistas à contratação de empresa de engenharia para a
execução da obra de retomada e conclusão de quadra escolar em Maragoginho,
localidade daquele município, com recursos oriundos de transferência voluntária
da União, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. A representante
sustentou que do edital constara exigência indevida de apresentação prévia de
garantia de proposta, o que resultara na desclassificação de sua proposta, a
mais vantajosa ao final da fase de lances. Segundo ela, o seguro garantia fora
apresentado regularmente no momento oportuno, após a apresentação da proposta,
tendo sido recusado pelo pregoeiro em razão de a entrega não ter ocorrido antes
da abertura da sessão pública. Alegou que a exigência não encontraria respaldo
na Lei 14.133/2021, o que configurara “interpretação ampliativa da
Administração que restringiu indevidamente a competitividade, sem que houvesse
qualquer vício material na proposta ou na garantia apresentada”. A unidade
técnica do Tribunal, quando do exame dessas alegações, considerou que a
exigência de apresentação prévia de garantia de proposta estava expressamente
prevista no edital do certame e encontrava respaldo no art. 58 da Lei
14.133/2021, de maneira que, em princípio, a desclassificação da representante
teria sido válida sob a ótica da vinculação ao instrumento convocatório, em
face do descumprimento de regra objetiva estabelecida, o que afastaria a
caracterização de ilegalidade manifesta na atuação administrativa. Não obstante
isso, apontou fragilidades na cláusula editalícia, especialmente pela ausência
de justificativa técnica para a exigência questionada, defendendo que, embora o
mecanismo fosse legítimo para assegurar a seriedade das propostas e mitigar
riscos, sua imposição deveria observar critérios de proporcionalidade e
razoabilidade, sob pena de restrição indevida à competitividade do certame,
acrescentando que, no caso concreto, a exigência poderia ser considerada
desproporcional, tendo em vista a baixa complexidade da obra a ser executada.
Assim, concluiu pela existência de plausibilidade jurídica parcial nas
alegações da representante e propôs o indeferimento da medida cautelar, o
reconhecimento da representação como parcialmente procedente e a expedição de
ciência ao órgão responsável quanto à impropriedade relativa à exigência de
apresentação de garantia de proposta sem a devida motivação técnica específica
que evidenciasse sua necessidade no caso concreto, “como particularidades
relevantes do objeto, histórico de insucessos na contratação ou riscos
concretos identificados, configurando potencial afronta aos princípios da
razoabilidade e da competitividade, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021,
uma vez que necessária a adequada ponderação entre os princípios da eficiência
e da ampla participação no certame”. Em seu voto, o relator anuiu
parcialmente às conclusões da unidade técnica, manifestando sua discordância em
relação à proposta de ciência. De início, reconheceu que precedentes do
Tribunal entenderam pela ilegalidade da garantia da proposta no âmbito de certames
fundamentados na Lei 10.520/2002 e pela vedação da exigência de garantia da proposta
concomitantemente com a de patrimônio líquido ou capital social mínimo nos
certames regidos pela Lei 8.666/1993. No entanto, reputou necessário revisitar
tais entendimentos à luz da Lei 14.133/2021, que, ao disciplinar o novo regime
jurídico das contratações públicas, estruturara sistema de garantias com
funções distintas ao longo de todo o ciclo da contratação, desde a fase
licitatória até a execução contratual. Nesse contexto, apontou que a garantia
de proposta, prevista no art. 58 da Lei 14.133/2021, limitada a 1% do valor
estimado da contratação, é instrumento voltado a assegurar a seriedade das
ofertas apresentadas, funcionando como mecanismo de proteção contra comportamentos
oportunistas, como a recusa injustificada do licitante vencedor em assinar o
contrato ou em apresentar a documentação necessária à contratação. No que diz
respeito ao caso concreto, afirmou que não considerava irregular a exigência de
garantia da proposta, diante da especial relevância desse mecanismo no contexto
de licitações eletrônicas conduzidas sob o modo de disputa aberto e submetidas
à sistemática de apresentação das propostas de preço antes da fase de
habilitação, que “favorecem indiscutivelmente a entrada de licitantes que,
muitas vezes, não possuem condições técnicas, operacionais ou
econômico-financeiras compatíveis como o objeto licitado, ou que apresentam
propostas sem o necessário grau de comprometimento com sua exequibilidade”.
Registrou, ainda, discordância quanto à premissa utilizada pela unidade
instrutiva no sentido de que a exigência de garantia de proposta somente se
justificaria em contratações de elevada complexidade técnica, por considerar
que tal compreensão restringe indevidamente o alcance do art. 58 da Lei
14.133/2021, “cuja finalidade não se vincula exclusivamente à complexidade
do objeto, mas, sobretudo, à necessidade de assegurar a seriedade e o
comprometimento dos licitantes”. Pontuou que objetos mais padronizados e de
menor complexidade tenderiam a atrair maior número de participantes,
potencializando riscos de comportamento oportunista, abandono do certame ou
inadimplemento contratual, de modo que a garantia de proposta se revelaria
instrumento ainda mais pertinente nessas circunstâncias. Seguiu defendendo que,
“embora a exigência de garantia de proposta não tenha sido suficientemente
motivada pelo órgão promotor do certame, não é possível afirmar que sua
previsão editalícia esteja materialmente equivocada, pois há plausibilidade
jurídica em sua exigência, bem como inexistiu restrição concreta à
competitividade no caso em exame”. Ressaltando a necessidade de maturação
jurisprudencial do assunto em razão do novo regime legal, o relator passou a
tratar do momento em que se deveria exigir a garantia da proposta, aspecto
abordado pela representante, uma vez que o mencionado art. 58 dispõe que ela
será apresentada “no momento da apresentação da proposta”, “como
requisito de pré-habilitação”. Para isso, considerou antever duas
interpretações possíveis. A primeira delas, afirmou o relator, defende que a
garantia da proposta deve ser apresentada apenas após a fase de lances, quando
o licitante melhor classificado é convocado a enviar a proposta final ajustada,
solução que “busca preservar o sigilo das propostas e a anonimização dos
licitantes durante a disputa, evitando riscos de identificação prévia e
eventuais conluios, em consonância com princípios tradicionais das licitações e
com a vedação penal à violação do sigilo”. A segunda interpretação,
prosseguiu, sustenta que a garantia deve ser exigida já no momento do
cadastramento da proposta inicial, antes da fase de disputa, uma vez que sua
exigência em momento posterior tornaria a garantia ineficaz, diante da
possibilidade de o licitante simplesmente deixar de apresentá-la e ser
desclassificado sem qualquer ônus, esvaziando o efeito dissuasório do
instituto. Na adoção dessa segunda visão, ele deixou assente que a
identificação prévia dos participantes não violaria o sigilo das propostas, “desde
que o sistema preserve o anonimato dos lances durante a disputa, sendo possível
conciliar essa exigência com os princípios da legalidade, da eficiência e da
impessoalidade”. Prosseguindo em sua análise, o relator considerou
juridicamente defensável, sob os planos literal, sistemático e teleológico,
sustentar a segunda interpretação, apesar de reconhecer que essa não seria uma
conclusão pacífica. Para fundamentar o seu entendimento pela adoção da segunda
interpretação, apontou a presença de dois elementos normativos relevantes
no caput do referido dispositivo legal: a previsão de a
garantia poder ser exigida “no momento da apresentação da proposta” e o
instrumento possuir natureza de “de pré-habilitação”. A conjugação
desses dois elementos, na ótica do relator, “indica que a garantia deve
anteceder a análise da habilitação propriamente dita e, mais do que isso, deve
estar presente desde o ingresso do licitante na disputa, funcionando como
condição para sua participação válida”. Outrossim, a qualificação da
garantia como requisito de “pré-habilitação” sugeriria que ela não se
confunde com os documentos típicos de habilitação, mas representaria condição
anterior e autônoma, vinculada à própria admissibilidade da proposta, o que, em
termos sistemáticos, reforçaria a tese de sua exigência antes da fase
competitiva. Também do ponto de vista funcional, pontuou o relator, a segunda
interpretação se mostraria mais coerente com a finalidade do instrumento, já
que a exigência prévia da garantia atuaria como “filtro de entrada,
alinhando-se à lógica de gestão de riscos introduzida pela nova lei”. O
relator não deixou, contudo, de discorrer sobre objeção relevante apontada na
doutrina no sentido de que a exigência de garantia antes da fase de disputa
poderia tensionar o princípio do sigilo das propostas e da anonimização dos
licitantes nas licitações eletrônicas, dificuldade que poderia ser mitigada por
soluções operacionais, como a anonimização dos participantes após a verificação
da garantia, lembrando, ainda, que a Lei 14.133/2021 não consagra expressamente
o sigilo da identidade dos licitantes, mas sim o sigilo do conteúdo das
propostas até sua abertura, como princípio absoluto. Em síntese, a despeito da
divergência doutrinária, o relator defendeu a interpretação de que a garantia
da proposta, enquanto requisito de pré-habilitação, deve ser exigida no momento
do cadastramento da proposta, antes da fase de disputa, como condição de
participação válida no certame, leitura que privilegia a eficiência, a seriedade
das propostas e a efetividade do procedimento licitatório, sem prejuízo da
necessidade de ajustes operacionais nos sistemas eletrônicos e de adequada
motivação no edital. Na sequência do voto, ele destacou existirem outras
questões relevantes a serem discutidas relacionadas à exigência de garantia da
proposta, além daquela formulada pela representante, a exemplo de sua
conciliação com o sigilo do orçamento estimativo, dos procedimentos e das
hipóteses a serem observados para a execução dessa garantia e do tratamento a
ser dado à garantia da proposta no caso de certames suspensos por fato alheio à
vontade da Administração. Discorreu sobre as dificuldades que envolvem cada um
desses assuntos, analisando prós e contras das interpretações que poderiam ser
aplicadas e sugerindo medidas, a título exemplificativo, para contorná-las. A
partir de seus apontamentos, o relator concluiu que essas diversas questões
procedimentais recomendariam a regulamentação do tema e a adaptação dos
sistemas informatizados que processam as licitações públicas, como a plataforma
Compras.gov.br, a fim de permitirem a apresentação da garantia da proposta
antes dos lances com preservação da anonimização, ponderando que, enquanto os
sistemas eletrônicos não estiverem adaptados, “não se deve responsabilizar o
gestor por adotar a solução operacional possível, desde que prevista
claramente no edital, bem como preserve a isonomia, a publicidade do
procedimento, o sigilo do conteúdo das propostas até a abertura e a efetividade
mínima do instituto”. Além disso, enquanto não regulamentado o assunto, ele
entendeu que o Tribunal deveria recomendar a adoção de medidas para
aprimoramento de redação dos modelos de minutas padronizadas de editais e
termos de referência regidos pela Nova Lei de Licitações e Contratos para
disciplinar o uso da garantia da proposta nas licitações, envolvendo os
aspectos tratados em seu voto. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o
Plenário decidiu conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la
improcedente, bem como recomendar ao Ministério da Gestão e da Inovação em
Serviços Públicos que: “9.2.1. promova os ajustes cabíveis na plataforma
Compras.gov.br, de forma a prever a possibilidade de apresentação prévia [de] garantia
da proposta como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas nesse
sistema de licitações; 9.2.2. edite ato normativo regulamentando o
uso da garantia da proposta nas licitações da Administração Pública Federal”.
Ademais, deliberou o Colegiado por recomendar à Câmara Nacional de Licitações e
Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) que, enquanto não editado o ato
normativo recomendado, “avalie a possibilidade de aprimorar a redação dos
modelos de minutas padronizadas de termos de referência e editais regidos pela
Lei 14.133/2021 com vistas a disciplinar a utilização da garantia da proposta
no certame licitatório, abrangendo os seguintes aspectos, entre outros: 9.3.1. o
momento de apresentação da garantia da proposta; 9.3.2. a compatibilização da
exigência de garantia da proposta quando utilizado o sigilo do orçamento
estimativo da contratação; 9.3.3. os pressupostos para execução da referida
garantia, tal como a possibilidade de acioná-la em virtude da não apresentação
ou apresentação incompleta dos documentos exigidos para a contratação, assim
como a necessidade ou não de instauração de processo sancionador prévio; e
9.3.4. o tratamento a ser dado à garantia da propostas nos casos em que o
procedimento licitatório é suspenso por período indeterminado pelo órgão
promotor do certame”.
Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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