COMENTÁRIO 70 (Artigo 70 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer
outro meio expressamente admitido pela Administração;
II - substituída por registro cadastral emitido por órgão
ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido
feito em obediência ao disposto nesta Lei;
III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações
para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto)
do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações
de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00
(trezentos mil reais). (Vide Decreto nº
10.922, de 2021) (Vigência)
Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem
no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento
emitido pelo Poder Executivo federal.
Comentários:
Trata-se
da documentação de Habilitação.
Na era do
pregão eletrônico parece muito estranha a exigência do inciso I: documento
original, cópia ou documento apresentado por qualquer outro meio expressamente
admitido pela Administração. Mas o Brasil é grande. Nem todo o país usa o
sistema COMPRASNET. Além disso, há previsão na Nova Lei para as licitações
presenciais. Vejamos os parágrafos segundo e quinto do artigo 17:
Art. 17. O processo de licitação observará
as seguintes fases, em sequência:
§ 2º As licitações serão
realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da
forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada
em ata e gravada em áudio e vídeo.
§
5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o §
2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser
gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo
licitatório depois de seu encerramento.
O inciso I
ainda traz uma importante informação sobre documentação. Notemos que o inciso I
não menciona autenticação de documento. Os documentos a serem apresentados
podem ser os “originais”; podem ser apresentados por “cópia” ou por qualquer
outro meio expressamente admitido pela Administração. Diferentemente do que
estabelece a Lei 8.666/93, a Nova Lei não prevê a obrigação de que as cópias
dos documentos devam ser autenticadas.
Quando a
Lei 8.666/93, em seu artigo 32, menciona cópia de documentos, ela estabelece a
exigência de cópia autenticada por cartório ou por servidor. Vejamos o citado
artigo:
Art. 32. Os documentos necessários à
habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de
cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou
publicação em órgão da imprensa oficial
As minutas
dos editais da AGU, estabelecem que,
“Somente haverá a necessidade de
comprovação do preenchimento de requisitos mediante apresentação dos documentos
originais não-digitais quando houver dúvida em relação à integridade do
documento digital”.
Essa é uma
excelente medida que desburocratiza e promove economia para as licitantes
quando as mesmas são dispensadas de enviar pelos correios uma infinidade de
documentos cujas autenticações são uma verdadeira fortuna.
Evidentemente,
em caso de dúvida, a licitante pode fazer prova de autenticidade conforme
prescreve o inciso IV do artigo 12 da Nova Lei, in verbis:
IV - a prova de autenticidade de cópia de
documento público ou particular poderá ser feita perante agente da
Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de
autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
O inciso
II indica ainda que a documentação relativa a Habilitação pode ser substituída
por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que
previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto
nesta Lei. Exemplo típico é o que acontece atualmente com o SICAF. Se os
licitantes soubessem, anexariam toda sua documentação no SICAF e evitavam
tantos transtornos. No SICAF é possível anexar não apenas as certidões fiscais,
mas o contrato social, atestados de capacidade técnica, balanço, etc.
É possível dispensar a documentação de
habilitação totalmente ou parcialmente. Isso vai depender do tipo de
contratação. Se for para entrega IMEDIATA, ou seja, aquela cujo prazo de
entrega do objeto seja inferior a trinta dias (inciso X do artigo 6º); se for
contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de
licitação para compras em geral e se for contratações de produto para pesquisa
e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), pode-se
dispensar total ou parcialmente a documentação de habilitação.
As exigências
de qualificação técnica e econômica nas situações retratadas no art. 70, III,
deve ser excepcional e justificada. Nas demais situações, em razão da diretriz
constitucional (Art. 37), a Administração deve observar, diante do caso
concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos
de habilitação, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade do
objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação
em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar
vicissitudes contratuais.
Em licitação
dividida em itens, as exigências de habilitação podem adequar-se a essa
divisibilidade, sendo possível, em um mesmo instrumento, a exigência de
requisitos de habilitação mais amplos somente para alguns itens.
Ainda, no que se refere à documentação de
habilitação, será criado um regulamento pelo Poder Executivo Federal para
disciplinar a forma com que as empresas estrangeiras que não funcionem no País
deverão apresentar documentos equivalentes aos atuais documentos que são
cobrados na habilitação de empresas nacionais.
Agora, vejamos
este acórdão do TCU:
Para participação em licitação regida
pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que
dispensado da elaboração de balanço patrimonial (art. 1.179, § 2º, do Código
Civil), deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira,
o referido balanço e as demais demonstrações contábeis (art. 69, inciso I, e
art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021).
O Plenário do
TCU apreciou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão 133/2022-Plenário, que considerara parcialmente procedente representação a
respeito de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico promovido
pelo CINDACTA II e expedira ciência nos seguintes termos: “para participação
em licitação pública, regida pela Lei 8.666/1993, o MEI [microempreendedor
individual], mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial,
deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação
financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício
social, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei de Licitações”. A
União, entre outros argumentos, alegou que a exigência de elaboração de balanço
patrimonial por MEI, para participação em licitação, implicaria ônus
considerável, haja vista a dispensa prevista no art. 1.179, § 2º, c/c o art.
970 do Código Civil e no art. 68 da Lei Complementar 123/2006, inviabilizando
sua participação em compras públicas. Ademais, sustentou que seria
contraditório a lei dispensar o MEI da elaboração de balanço patrimonial para
seu funcionamento, mas a exigir para contratação com o Poder Público. Diante
disso, pleiteou a insubsistência da ciência impugnada, ou, subsidiariamente,
sua conversão em recomendação, a fim de possibilitar a construção coletiva da
solução para o achado. Em sua instrução, a unidade instrutiva pontuou que “as
hipóteses de dispensa de apresentação da documentação comprobatória da
qualificação econômico-financeira se encontram elencadas no art. 32, § 1º, da
Lei 8.666/1993 e no art. 70, III, da Lei 14.133/2021, correspondentes a
licitações de menor repercussão financeira e, portanto, correlacionadas com a
participação de MEI, ante sua baixa materialidade”. E, levando em
consideração que o microempreendedor individual está restrito a uma receita
bruta anual de R$ 81.000,00, “mostra-se proporcional a exigência de que
apresente balanço patrimonial para participar de licitação cujo compromisso a
ser assumido atinja soma superior ao mencionado permissivo legal e, por
conseguinte, ultrapasse a capacidade financeira presumida de um
microempreendedor individual”. A unidade instrutiva invocou, ainda, o
princípio da “preservação da execução contratual, que obsta a contratação de
licitantes cuja situação financeira não seja proporcional ao objeto licitado”,
concluindo que seria desproporcional dispensar o MEI da
apresentação de balanço patrimonial para contratações de valor superior à sua
capacidade econômica, pois submeteria o órgão contratante ao risco de o objeto
não ser executado. Em seu voto, o relator destacou que “o atual Estatuto das
Licitações, Lei 14.133/2021, prevê expressamente em seu art. 70, inciso III,
quando poderá ser dispensada a apresentação da documentação comprobatória de
habilitação econômico-financeira”, destacando que a “exceção prevista na
referida regra dirige-se a objetos de baixa materialidade econômica, logo,
passíveis de fornecimento por microempreendedores individuais, o que demonstra
sua plena compatibilidade com o tratamento favorecido reclamado pela norma
constitucional”. No entanto, ele ponderou que “a extensão generalizada
da dispensa dessa documentação, a licitações de qualquer valor, como pleiteia o
recorrente, não apenas colidiria com o texto legal mas também imporia riscos
desproporcionais à Administração Pública, como bem retratado pela unidade
instrutiva”. Com essas considerações e incorporando às suas razões de
decidir a manifestação da unidade técnica, o relator refutou os argumentos da
recorrente. Contudo, tendo em vista a revogação superveniente das leis que
regulamentavam as contratações públicas, especificamente as Leis 8.666/1993 e
10.520/2002, o ministro votou por dar provimento parcial ao recurso, de modo a
ajustar a ciência aos artigos correspondentes da nova Lei 14.133/2021.
Acolhendo o voto do relator, o Plenário alterou o dispositivo recorrido,
dando-lhe a seguinte redação: “9.3. dar ciência à Advocacia-Geral da União
(AGU) e ao Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo
- CINDACTA II que para participação em licitação pública, regida pela Lei
14.133/2021, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço
patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua
boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do
último exercício social, exceto nas hipóteses previstas pelo art. 70, inciso
III, da Lei 14.133/2021”.
Acórdão 2586/2024 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
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