A subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento de bens só deve ser implementada quando houver sido prevista no edital da licitação e no respectivo contrato. É possível admiti-la sem que estejam presentes tais requisitos, em caráter excepcional, quando restar demonstrada a ocorrência de fato superveniente que a torne conveniente para a Administração

Auditoria realizada nas prefeituras municipais de Minas Novas/MG, Governador Valadares/MG e Teófilo Otoni/MG avaliou a regularidade na aplicação dos recursos em programas ligados ao transporte escolar. Destaque-se, entre os achados de auditoria, o seguinte indício de irregularidade, verificado no âmbito da Prefeitura municipal de Governador Valadares/MG:“a) ter permitido que as empresas vencedoras do pregão presencial 218/2010, referente a transporte escolar de 2011, delegassem a execução de partes majoritárias dos serviços à cooperativa CP Transleste, sem que o edital correspondente ao processo licitatório possibilitasse tal subcontratação ...”. A unidade técnica considerou indevida a terceirização da execução de transporte escolar sem autorização da Administração. Considerou, contudo, ao acolher parcialmente as razões invocadas pelo responsável, que “a subcontratação, mesmo sem previsão editalícia ou contratual, por si só, não é ilegal”. Anotou que tal entendimento foi externado pelo Tribunal em decisão proferida por meio do Acórdão nº 5532/2010 - 1ª Câmara, que tem o seguinte sumário: 1. A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração”. O relator invocou, então, o disposto nos arts. 72 e 78, inciso VI, da referida lei: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. [...] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial (...), não admitidas no edital e no contrato” – grifos do relator. Acrescentou que a decisão citada pela unidade técnica “não traduz o entendimento majoritário no âmbito desta Corte de Contas”. Passou, em seguida, a elencar deliberações do Tribunal, no sentido de ser lícita a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, desde que tenha sido previamente prevista no edital e conste do respectivo contrato (Acórdãos nº 1045/2006, nº 2831/2009 e nº 2992/2011, todos do Plenário e Acórdão nº 717/2011 - 2ª Câmara, entre outras). Concluiu, então, que, “à luz da jurisprudência do TCU, a regra é no sentido de que o edital da licitação, cuja minuta de contrato lhe é anexa, preveja a subcontratação, admitindo-a expressamente, discriminando inclusive quais itens (partes) do objeto poderão ser subcontratados. Concluiu, portanto, que a subcontratação não prevista no edital e no contrato “deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, ‘uma conveniência da administração’...”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu dar ciência ao Município de Governador Valadares/MG quanto à: “subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório em 2011, sem que houvesse previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/93, e à jurisprudência majoritária deste Tribunal”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1045/2006, nº 2831/2009 e nº 2992/2011, todos do Plenário e Acórdão nº 717/2011 - 2ª Câmara. Acórdão nº 3378/2012-Plenário, TC-026.757/2011-7, rel. Min. José Jorge, 5.12.2012.