Participação de consórcio em licitações públicas
Consórcio é a associação temporária entre empresas, sem personalidade jurídica própria, para a execução de determinado empreendimento.
Os consórcios são importantes para ampliação da competitividade, pois abre a possibilidade de empresas, que individualmente não poderiam participar, somarem capacidades técnica, econômico-financeira e know-how.
Os decretos nºs 3.555/00 e 5.450/05, que regulamentam o pregão nas formas presencial e eletrônica, trazem disciplina acerca dos consórcios. Vejamos o art. 17 do Decreto nº 3.555/00 e o art. 16 do Decreto nº 5.450/05.
Art.
17 do Decreto 3.555/00:
Art. 17. Quando
permitida a participação de empresas reunidas em consórcio, serão observadas as
seguintes normas:
I - deverá ser comprovada a existência de compromisso público ou
particular de constituição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que
deverá atender às condições de liderança estipuladas no edital e será a
representante das consorciadas perante a União;
II - cada empresa consorciada deverá apresentar a documentação de
habilitação exigida no ato convocatório;
III - a capacidade técnica do consórcio será representada pela soma
da capacidade técnica das empresas consorciadas;
IV - para fins de qualificação econômico-financeira, cada uma das
empresas deverá atender aos índices contábeis definidos no edital, nas mesmas
condições estipuladas no SICAF;
V - as empresas consorciadas não poderão participar, na mesma
licitação, de mais de um consórcio ou isoladamente;
VI - as empresas consorciadas serão solidariamente responsáveis pelas
obrigações do consórcio nas fases de licitação e durante a vigência do
contrato; e
VII - no consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a
liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto
no inciso I deste artigo.
Parágrafo único. Antes da celebração do contrato, deverá ser
promovida a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso
referido no inciso I deste artigo.
Art. 16. Quando
permitida a participação de consórcio de empresas, serão exigidos:
I - comprovação da existência de compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que deverá atender
às condições de liderança estipuladas no edital e será a representante das
consorciadas perante a União;
II - apresentação da documentação de habilitação especificada no
instrumento convocatório por empresa consorciada;
III - comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório
dos quantitativos de cada consorciado, na forma estabelecida no edital;
IV - demonstração, por empresa consorciada, do atendimento aos
índices contábeis definidos no edital, para fins de qualificação
econômico-financeira;
V - responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas
obrigações do consórcio, nas fases de licitação e durante a vigência do
contrato;
VI - obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio
formado por empresas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso
I; e
VII - constituição e registro do consórcio antes da celebração do
contrato.
Parágrafo único. Fica impedida a participação de empresa
consorciada, na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou
isoladamente.
A Lei 8.666/93 disciplina, em seu Art. 33, in verbis, a participação de consórcios:
Art. 33. Quando permitida na
licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes
normas:
I - comprovação do compromisso
público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos
consorciados;
II - indicação da empresa responsável
pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente
fixadas no edital;
III - apresentação dos documentos
exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado,
admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos
quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação
econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção
de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o
consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos
para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios
compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em
lei;
IV - impedimento de participação de
empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou
isoladamente;
V - responsabilidade solidária dos
integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação
quanto na de execução do contrato.
§ 1o No
consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá,
obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste
artigo.
§ 2o O
licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a
constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no
inciso I deste artigo.
SÍNTESE
No geral, temos que a legislação aplicável prevê o
seguinte:
a) Necessidade de expressa previsão em Edital da
possibilidade de participação de consórcios;
b) Habilitação jurídica: cada uma das empresas
consorciadas deverá apresentar os documentos previstos nos incisos do art. 28,
in verbis, bem como a prova do compromisso de constituição do consórcio;
Art. 28. A
documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula
de identidade;
II - registro
comercial, no caso de empresa individual;
III - ato
constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em
se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações,
acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição
do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de
diretoria em exercício;
V - decreto
de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento
expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
c) Regularidade fiscal: cada consorciado deverá
apresentar os documentos exigidos no art. 29, conforme a disciplina do ato
convocatório;
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e
trabalhista, conforme o caso, consistirá
em: (Redação
dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
I - prova
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC);
II - prova
de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver,
relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade
e compatível com o objeto contratual;
III - prova
de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio
ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à
Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos
por lei. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
V – prova de inexistência de
débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de
certidão negativa, nos termos do Título
VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943.
(Incluído
pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
d) Qualificação técnica: os quantitativos de cada
consorciado serão somados para fins de comprovação;
e) Qualificação econômico-financeira: serão
computados os valores de cada qual das empresas integrantes da associação, na
proporção da respectiva participação no consórcio;
f) Indicação da empresa líder do consórcio;
g) Como requisito de habilitação, as empresas
consorciadas deverão apenas apresentar o compromisso, público ou particular, de
constituição do consórcio;
h) Vedação, numa mesma licitação, de empresa integrante
de determinado consórcio fazer parte de outro ou participar por conta própria;
i) Responsabilidade solidária das empresas
consorciadas pelas obrigações assumidas pelo consórcio.
ALGUNS ACÓRDÃOS:
Proceda, nos casos de processos licitatórios relativos a TI
cujo objeto
demonstre-se técnica e economicamente divisível, a licitação
e a contratação
separada dos serviços, utilizando-se do parcelamento, da
adjudicação por
itens ou de outros mecanismos (permissão de consórcios ou
subcontratações,
como a forma de obter o melhor preço entre os licitantes, de
acordo com o
previsto nos arts. 15, inciso IV, e 23, §§ 1o e 2o, da Lei
no 8.666/93, apresentando
justificativas pormenorizadas caso julgue inviável efetuar a
contratação em
separado dos objetos distintos da licitação.
Acórdão
265/2010 Plenário
A regra, no procedimento licitatório, e a participação de
empresas
individualmente em disputa umas com as outras, permitindo-se
a uniao
de esforcos quando questoes de alta complexidade e de
relevante vulto
impecam a participacao isolada de empresas com condicoes de,
sozinhas,
atenderem todos os requisitos de habilitacao exigidos no
edital, casos em que
a participacao em consorcio ampliaria o leque de
concorrentes.
A Lei deixa a discricionariedade administrativa a decisao de
permitir a
participacao no certame de empresas em consorcio, porem ao
permitila
a administracao devera observar as disposicoes contidas no
art. 33,
da Lei no 8.666/1993, nao podendo estabelecer condicoes nao
previstas
expressamente na Lei, mormente quando restritivas ao carater
competitivo
da licitacao.
Acórdão
1240/2008 Plenário (Sumário)
Embora discricionaria, nos termos do caput do art. 33 da Lei
no 8.666/1993,
quando houver a opcao da Administracao pela restricao a
participacao de
consorcios na licitacao, tal escolha deve ser precedida das
devidas justificativas
no respectivo processo administrativo, especialmente quando
a vedacao
representar risco a competitividade do certame.
Acórdão 1636/2007 Plenário (Sumário)
Sempre que possivel, e recomendavel a divisao do objeto e a
aceitacao da
participacao de consorcios em licitacao para contratacao de
servicos de
manutencao predial, a fim de viabilizar a participacao de
maior numero de
interessados e de selecionar a proposta mais vantajosa.
Acordao 1104/2007 Plenario (Sumario)
A aceitacao de consorcios na disputa licitatoria situa-se no
ambito do poder
discricionario da administracao contratante, conforme o art.
33, caput,
da Lei no 8.666/1993, requerendo-se, porem, que sua opcao
seja sempre
justificada.
Acórdão 566/2006 Plenário (Sumário)
Nesse sentido, estou de acordo com as conclusoes obtidas
pela Unidade
Tecnica no exame pontual de todas as alegacoes contidas na
representacao,
as quais resultaram improcedentes, tendo em vista,
basicamente, que:
(...)
b) nem sempre a participacao de empresas em consorcio
implica incremento
de competitividade (associacao de pequenas empresas para
participacao em
conjunto), podendo vir a constituir, ao contrario, limitacao
a concorrencia
(diminuicao do numero de empresas de porte interessadas por
integrarem
um mesmo consorcio);”
Acórdão
280/2010 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Proceda, nos casos de processos licitatorios relativos a TI
cujo objeto
demonstre-se tecnica e economicamente divisivel, a licitacao
e a contratacao
separada dos servicos, utilizando-se do parcelamento, da
adjudicacao por
itens ou de outros mecanismos (permissao de consorcios ou
subcontratacoes,
como a forma de obter o melhor preco entre os licitantes, de
acordo com o
previsto nos arts. 15, inciso IV, e 23, §§ 1o e 2o, da Lei
no 8.666/93, apresentando
justificativas pormenorizadas caso julgue inviavel efetuar a
contratacao em
separado dos objetos distintos da licitacao.
Acórdão
265/2010 Plenário
Explicite as razoes para a admissao ou a vedacao a
participacao de consorcio
de empresas, uma vez que o principio da motivacao exige que
a Administracao Publica indique os fundamentos de fato e de direito de suas
decisoes, inclusive
das discricionarias.
Acórdão 1453/2009 Plenário
Abstenha-se de limitar o numero maximo de empresas
participantes em
consorcio, de considerar atividades especificas quanto a
certificacao ISO
9001:2001 ou de atribuir pontuacao marginalmente crescente
em relacao ao
numero de certificados comprobatorios de mesmo ou similar
teor.
Acórdão 2533/2008 Plenário
O TCU determinou a correcao de edital de modo a eliminar a
imposicao de
limite para a admissao de consorcio em funcao do numero de
empresas
consorciadas, em desrespeito ao que dispoe o art. 33, da Lei
no 8.666/1993.
Acórdão 1240/2008 Plenário
No que se refere a restricao ao numero maximo de empresas
consorciadas,
acompanho a interpretacao oferecida pela unidade tecnica,
conforme
esclarecimento inserto (...) da instrucao, in verbis:
“Quanto a essa exigência, o TCU já se manifestou
conclusivamente
no Acórdão 1917/2003 Plenário, referente à obra licitada
pelo (...), em
situação idêntica, nos seguintes termos, conforme voto
condutor do
Acórdão:
“(...) se a Lei deixa à discricionariedade administrativa a
decisão de
permitir a participação no certame de empresas em consórcio,
ao
permiti-la a administração deverá observar as disposições
contidas
no art. 33, da Lei nº 8.666/1993, não podendo estabelecer
condições
não previstas expressamente na Lei, mormente quando
restritivas ao
caráter competitivo da licitação. Assim, por ausência de
previsão legal, é
irregular a condição estabelecida no edital que limitou a
duas o número
de empresas participantes no consórcio.”
Acórdão 1240/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Suprima, do edital, os dispositivos de limitacao de numero
maximo de empresas
participantes em consorcio, bem como do percentual de
participacao, por
constituirem-se em restricoes ao carater competitivo do
certame, estando em
desacordo com o Art. 3o, § 1o, inciso I da Lei no
8.666/1993, ante o entendimento
do TCU no Acordao 1259/2006 Plenario e Acordao 101/2004
Plenario.
Acórdão
597/2008 Plenário
MANUAL
DO TCU
Participação
de consórcios de empresas
Quando permitida na licitacao a participacao de
empresas em consorcio, as
seguintes exigencias devem ser cumpridas:
comprovacao de compromisso publico ou
particular • de constituicao de
consorcio, subscrito pelos consorciados;
• indicacao da empresa responsavel pelo consorcio
que devera atender as
condicoes de empresa lider, obrigatoriamente fixadas no ato
convocatorio;
• Lei no 8.666/1993,
por parte de cada consorciado. Admite-se, para
efeito de qualificacao
tecnica, o somatorio dos quantitativos de cada
consorciado, e, para efeito
de qualificacao economico-financeira, o
somatorio dos valores de cada
consorciado, na proporcao da respectiva
participacao;
• nesse caso, a Administracao pode estabelecer
acrescimo de ate 30%
dos valores exigidos para licitante nao
consorciado. E inexigivel esse
acrescimo para consorcios compostos, na
totalidade, por micro e
pequenas empresas;
• impedimento de participacao de empresa
consorciada, na mesma licitacao,
em mais de um consorcio ou isoladamente;
• responsabilidade solidaria dos integrantes
pelos atos praticados em consorcio,
tanto na fase de licitacao quanto na de
execucao do contrato.
E obrigacao do vencedor promover, antes da
celebracao do contrato, a
constituicao e registro do consorcio, nos termos
do compromisso subscrito pelos
consorciados.
