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VEREMOS AQUI: DIFERENÇA ENTRE CAPITAL SOCIAL E PATRIMÔNIO
LÍQUIDO; SÚMULA 275; Mandado de Segurança25513-67.2012.4.01.3400 – JF/DF; Peça 21, p. 29-36); DESCONSIDERAÇÃO DO PERIGO
EM ACEITAR PROPOSTA DE LICITANTE QUE DETENHA PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO.
PRINCIPAIS TRECHOS:
1.
Cuidam os autos de representação a
respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Coordenação-Geral de
Logística do Ministério da Justiça (CGL/MJ), relacionadas à inabilitação da
representante no transcorrer do certame regulado pelo Edital do Pregão
Eletrônico para Registro de Preços 29/2011 (processo 08005.000741/2011-13). Em
síntese, a representante entende ilegal a conduta do pregoeiro por ter este,
supostamente, deixado de observar cláusula editalícia que suportaria a regular
qualificação econômico-financeira da licitante irresignada.
HISTÓRICO
2.
......................................................................................................................................................................................................................................................................
3.
Decidiu o Ministro Relator, em 6/6/2012,
conhecer da representação, determinando a adoção das seguintes medidas,
preliminarmente ao exame do mérito da concessão da medida cautelar que
suspenderia o processo licitatório:
I) nos termos do art. 276, § 2º, do
Regimento Interno, realizar a oitiva da Coordenação- Geral de Logística da
Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração da Secretaria
Executiva do Ministério da Justiça (CGL/Spoa/SE/MJ) para que, no prazo de cinco
dias, manifeste-se sobre os fatos apontados na representação formulada pela
empresa SAS Institute Brasil Ltda. em relação ao Pregão Eletrônico para
Registro de Preços 29/2011-SRP, notadamente acerca do seguinte ponto:
- não aplicação da ‘alternativa’ – aos
índices de solvência e liquidez da licitante SAS Institute Brasil Ltda. – de
comprovação de capital social mínimo em valor correspondente a 10% do valor
estimado para a contratação apurado no último exercício social, conforme
estabelecido na alínea ‗c‘ do item 13.4.3.1. do Edital de Pregão Eletrônico
29/2011-SRP (item 3: Solução de análise estatística e mineração de dados
estruturados);
4.
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EXAME TÉCNICO
5.
Em
resposta às oitivas promovidas por esta Secretaria, por meio dos Ofícios acima
citados, CGL/MJ e DMSS Software Ltda. apresentaram as informações e
esclarecimentos constantes das peças 19 e 20-21, respectivamente.
6.
Dada a similaridade dos argumentos
apresentados por ambos, far-se-á a análise das manifestações de maneira
conjunta.
7.
Em resumo e no que importa relatar, CGL/MJ
e DMSS não inovam em seus arrazoados. Reafirmam a tese de que a aferição do
percentual mínimo de 10% do valor estimado para a contratação – conforme reza a
alínea “c” do item 13.4.3.1 do Edital 29/2011 – deve se dar relativamente ao
Patrimônio Líquido da representante. A SAS Institute Brasil Ltda. encerrou o
exercício de 2010 com Patrimônio Líquido negativo em R$ 7.627.417,60 (Peça 1,
p. 141); assim, qualquer que fosse o percentual mínimo ou valor do contrato, a
empresa não satisfaria o requisito de qualificação econômico-financeira ora
debatido e, portanto, não há que se falar em qualquer ilegalidade na conduta do
pregoeiro, quando decidiu pela inabilitação da representante. Cita-se, ademais,
decisão judicial que caminhou nesse sentido (Mandado de Segurança25513-67.2012.4.01.3400 – JF/DF; Peça 21, p. 29-36).
8.
Por medida de clareza, entende-se oportuno
transcrever a íntegra do dispositivo editalício que motiva a contenda
administrativa trazida a esta Corte:
13 – DA HABILITAÇÃO
[...]
13.4 – O licitante deverá apresentar os documentos que
demonstrem atendimento às exigências de habilitação, que são os indicados a seguir:
[...]
13.4.3 — QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
[...]
c) As empresas que apresentarem resultado igual ou
menor do que um 01 (um) em qualquer dos índices referidos acima, deverão
comprovar que possuem capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo até 10% (dez
por cento) do valor estimado para a contratação, ou superior, por meio de Balanço
Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, já exigíveis e
apresentados na forma da lei, vedada a sua substituição por balancetes ou
balanços provisórios, de acordo com o disposto no art. 31, §3° da Lei n°
8.666/1993; (destaques no original)
9.
De início, aponte-se que o texto do
edital, na forma como colacionado acima, requer das licitantes a comprovação de
que possuem capital ou patrimônio
líquido correspondentes a, no mínimo, 10% do valor estimado para contratação.
10.
Vale ressaltar que o edital abriga-se em
cláusula constante da Lei 8.666/1933, praticamente reproduzindo-a, como se vê:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação
econômico-financeira limitar-se-á a:
[...]
§ 2o A Administração, nas compras para
entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no
instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o
do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação
econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento
do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do
patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a
10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser
feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
11.
Não prospera, decerto, qualquer exegese
que venha atribuir valor de equivalência à conjunção “ou” inserta no texto. Tal
assertiva apoia-se, justamente, no fato de que capital e patrimônio líquido
traduzem-se em coisas diversas diante da Ciência Contábil. O patrimônio líquido
é um grupo expresso do lado do Passivo no Balanço Patrimonial, representando as
obrigações não exigíveis da entidade, é dizer, compreende os recursos próprios
da empresa. Por seu turno, a conta de capital – desmembrada em subscrito e
integralizado – é uma das rubricas que, agrupadas, compõe o patrimônio líquido.
12.
Ainda, no magistério de José E. Tavares
Borba, in Direito Societário (12ª ed., Renovar, 2009, p. 68):
Verifica-se, por conseguinte, que o
capital é um valor formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico.
O capital não se modifica no dia-a-dia da empresa - a realidade não o afeta,
pois se trata de uma cifra contábil. O patrimônio encontra-se sujeito ao
sucesso ou insucesso da sociedade, crescendo na medida em que esta realize
operações lucrativas, e reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulando.
O patrimônio inicial da sociedade
corresponde a mais ou menos o capital. Iniciadas as atividades sociais, o
patrimônio líquido tende a exceder o capital, se a sociedade acumular lucros, e
a inferiorizar-se, na hipótese de prejuízos.
13.
Naturalmente, estão lei e edital a falar
de duas grandezas diversas, consoante explicado, exatamente porque na relação
entre patrimônio líquido e capital, trata-se de continente e conteúdo, grosso
modo.
14.
Destarte, a lei facultou à Administração
exigir quaisquer entre as três possibilidades de garantir ao adimplemento
contratual: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou uma das modalidades de
garantia previstas no seu art. 56, § 1º (caução, seguro-garantia ou fiança
bancária). Há, pois, margem de discricionariedade ao gestor que, diante do caso
concreto, deve decidir pela forma que melhor atenda aos anseios da
Administração e, em última análise, ao interesse público. Esse entendimento é,
inclusive, objeto de súmula desta Corte, nestes termos:
SÚMULA Nº 275/2012
Para fins de qualificação
econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não
cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que
assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para
entrega futura e de execução de obras e serviços.
15.
O Edital 29/2011 representa a vontade da
Administração e a vincula a seus termos. De fato, a discricionariedade
facultada ao gestor exaure-se com a edição do instrumento regulador do certame.
Nesse sentido, a atenta leitura da alínea “c” retro permite constatar que a
Administração, ao utilizar a margem de manobra legalmente concedida, faculta ao
licitante duas maneiras para que este comprove que se qualifica economicamente
a contratar com o poder público: a demonstração de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo.
16.
O Balanço Patrimonial da empresa SAS
Institute Brasil Ltda. (2010 – Peça 1, p. 141) explicita uma capital social de
R$ 38.057.568,00 – quantia claramente superior aos 10% do valor estimado para a
contratação, seja essa estimativa considerada no momento pré (R$ 60.298.070,50
– Peça 1, p. 108) ou pós (R$ 10.730.000,00 – Peça 19, p. 50) realização da fase
de lances e adjudicação dos itens do pregão.
17.
Não se desconhece, de outro lado, que a
exigência cumulativa do percentual mínimo, tanto em relação ao patrimônio
líquido quanto ao capital social, tornaria mais robustas as garantias de que a
vencedora, de fato, cumpriria com os termos da avença celebrada junto à
Administração. Tal exigência, contudo, afrontaria o próprio edital e
constituir-se-ia em excessivo ônus à contratante, desautorizando a
jurisprudência deste Tribunal, pacífica no sentido de que os reclames do edital
devem mostrar-se razoáveis, tendo em conta a dupla finalidade constitucional do
processo licitatório: obtenção da melhor proposta para a Administração e
garantia da isonomia dos interessados em com ela contratar (Acórdão 1.533-TCU-Plenário).
18.
Portanto, a aferição do percentual mínimo
apenas em relação ao patrimônio líquido, refutando a mesma medição tendo como
parâmetro o capital social, constitui-se em interpretação restritiva e não
autorizada do dispositivo editalício em questão, pelo que não pode subsistir.
Tal postura afronta, ainda, o princípio da legalidade (art. 3º da Lei
8.666/1993), por ferir o art. 41 do mesmo diploma normativo (“A Administração
não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada”). Considerando tal remate, não merecem guarida os argumentos da
CGL/MJ e DMSS Software Ltda.
19.
No que segue, com relação à decisão
judicial que, debruçando-se sobre o mesmo conjunto fático, restou desfavorável
à representante, cumpre repisar que, tendo em vista a independência entre as
instâncias administrativa e judicial, autoriza-se o prosseguimento do presente
feito, ratificando que a decisão desta Corte não fica condicionada à resolução
definitiva do caso pelo Poder Judiciário. Especial relevo ganha tal assertiva
considerando que as razões de decidir da Exma. Juíza Federal, na oportunidade,
foram análogas àquelas apresentadas pela CGL/MJ e DMSS Software Ltda.,
cuidadosamente aqui infirmadas pelos fundamentos acima postos.
.............................................................................................................................................
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Ante todo o exposto, submetem-se os autos
à consideração superior, propondo:
a) conhecer da presente
representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts.
237 e 235 do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la
procedente;
b) determinar à
Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que torne sem efeito a
inabilitação da empresa SAS Institute Brasil Ltda., no âmbito do Pregão
Eletrônico para Registro de Preços 29/2011, retomando a partir daquela fase,
estritamente no que tange ao item 3 (Solução de análise estatística e mineração
de dados estruturados), o referido processo licitatório (fundamento legal: Lei
8.666, art. 31, § 2º e Súmula TCU 275);
c) indeferir
o pedido de ingresso nos autos, na condição de interessada, da Empresa
Individual Geraldo Iraci do Couto;
d) encaminhar cópia do acórdão, voto e
relatório que o fundamentaram à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da
Justiça e às empresas DMSS Software Ltda., SAS Institute Brasil Ltda e Geraldo
Iraci do Couto.”
VOTO
A presente Representação merece ser
conhecida, tendo em vista estarem presentes os requisitos de admissibilidade
previstos nos art. 237, inciso VII, do RI/TCU, c/c o art. 113 da Lei
nº 8.666/93.
2. Como visto no
Relatório antecedente a representante
alega que foi inabilitada por “...índices
econômicos abaixo do mínimo exigido...”, em descumprimento à alínea “c” da
Cláusula 13.4.3.1. do edital em análise.
..........................................................................................................................................................................................................................................................................................
“Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior,
propondo:
a) conhecer
da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade
previstos nos arts. 237 e 235 do Regimento Interno deste Tribunal, para, no
mérito, considerá-la procedente;
b) determinar
à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que torne sem efeito
a inabilitação da empresa SAS Institute Brasil Ltda., no âmbito do Pregão
Eletrônico para Registro de Preços 29/2011, retomando a partir daquela fase,
estritamente no que tange ao item 3 (Solução de análise estatística e mineração
de dados estruturados), o referido processo licitatório (fundamento legal: Lei
8.666, art. 31, § 2º e Súmula TCU 275);
c) indeferir
o pedido de ingresso nos autos, na condição de interessada, da Empresa
Individual Geraldo Iraci do Couto;
d) encaminhar cópia do
acórdão, voto e relatório que o fundamentaram à Coordenação-Geral de Logística
do Ministério da Justiça e às empresas DMSS Software Ltda., SAS Institute
Brasil Ltda e Geraldo Iraci do Couto”.
..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
7. Sobre o
mérito, as análises constantes dos autos lograram demonstrar que assiste razão
à representante. a aferição
do percentual mínimo apenas em relação ao patrimônio líquido, refutando a mesma
medição tendo como parâmetro o capital social, constitui-se em interpretação
restritiva e não autorizada do dispositivo editalício em questão, pelo que não
pode subsistir. Tal postura afronta, ainda, o princípio da legalidade (art. 3º
da Lei 8.666/1993), por ferir o art. 41 do mesmo diploma normativo (“A
Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada”).
8. Nesse mesmo sentido é o Enunciado nº
275 da Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis:
Para fins de
qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes,
de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou
garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de
compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.
9. Nesse passo, entendo que tal exigência
constitui excessivo ônus à contratante, e vai contra a jurisprudência desta
Corte, pacífica no sentido de que os reclames do edital devem mostrar-se
razoáveis, tendo em conta a dupla finalidade constitucional do processo
licitatório: obtenção da melhor proposta para a Administração e garantia da
isonomia dos interessados em com ela contratar (Acórdão 1.533-TCU-Plenário).
1. Processo nº TC 013.842/2012-9.
2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Representação.
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: SAS Institute Brasil Ltda (01.127.357/0001-06); DMSS
Software Ltda (02.552.009/0001-30).
3.2. Responsável: Francisco Cláudio Rocha Longuinhos (CPF: 042.440.007-39).
4. Entidade: Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça.
5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: 8ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-8).
8. Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes –
OAB/DF: 6.546; Jaques Fernando Reolon – OAB/DF 22.885; Álvaro Luiz Miranda
Costa Júnior – OAB/DF 29.760; Gustavo Valadares – OAB/DF 18.669; Karina Amorim
Sampaio Costa – OAB/DF 23.803; Cynthia Póvoa de Aragão – OAB/DF 22.298; Sheila
Mildes Lopes – OAB/DF 23.917; Renata Arnaut Araujo Lepsch – OAB/DF 18.641 (peça
14).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados
e discutidos estes autos que tratam de Representação a respeito de
irregularidades ocorridas na Coordenação-Geral de Logística do Ministério da
Justiça (CGL/MJ), relacionadas à inabilitação da representante no transcorrer
do certame regulado pelo Edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº
29/2011 (processo 08005.000741/2011-13).
ACORDAM os
Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante
das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos
de admissibilidade previstos nos arts. 237 e 235 do Regimento Interno deste
Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da
Justiça, com espeque no art. 250, inciso II, do RI/TCU; art. 31, § 2º, da Lei nº
8.666/93 e no Enunciado nº 275 da Súmula de Jurisprudência do TCU, que torne
sem efeito a inabilitação da empresa SAS Institute Brasil Ltda., no âmbito do
Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 29/2011, estritamente no que tange
ao item 3 (Solução de análise estatística e mineração de dados estruturados), retomando
a partir daquela fase (habilitação) o referido processo licitatório;
9.3. indeferir o pedido de ingresso nos autos, na condição de interessada,
da Empresa Individual Geraldo Iraci do Couto;
9.4. encaminhar cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório
e do Voto que o fundamentam:
9.4.1. à Coordenação-Geral de
Logística do Ministério da Justiça;
9.4.2. à empresass DMSS Software
Ltda.;
9.4.3. à empresa SAS Institute
Brasil Ltda;
9.4.4. à empresa Geraldo Iraci do
Couto;
9.5. arquivar os presentes autos.
10. Ata n° 38/2012 – Plenário.
11. Data da Sessão: 26/9/2012 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na
página do TCU na Internet: AC-2593-38/12-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler
(Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Raimundo Carreiro (Relator) e Ana
Arraes.
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto
Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de
Carvalho e Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
BENJAMIN
ZYMLER
|
(Assinado Eletronicamente)
RAIMUNDO
CARREIRO
|
Presidente
|
Relator
|
Fui presente:
(Assinado
Eletronicamente)
LUCAS ROCHA
FURTADO
Procurador-Geral
