CNAE NÃO É DOCUMENTO VÁLIDO PARA DEMONSTRAR O RAMO DE ATIVIDADE, SALVO SE O EDITAL O EXIGIU EXPLICITAMENTE.
Colegas prregoeiros e demais interessados,
Este fragmento de RECURSO ADMINISTRATIVO pode lhes ajudar a elaborar um julgamento de RECURSO pelo pregoeiro. Note que quando o pregoeiro APRECIA o recurso ele coloca as ALEGAÇÕES DA RECORRENTE (quem interpôs o recurso), apenas as partes mais importantes. Em seguida coloca aquilo que achou de mais importante nas CONTRARRAZÕES apresentadas pela RECORRIDA. O PREGOEIRO deve colocar suas CONSTATAÇÕES depois fechar com seu entendimento e JULGAMENTO.
Um abraço
VANRAZ
Vejamos um fragmento de RECURSO...
3 - APRECIAÇÃO DO PREGOEIRO 1:
3.1 – A recorrente, XXXXXXXXXX, alega que a licitante vencedora, XXXXXXXXXXXXXXX, conforme pesquisa no (...) site www.cnae.ibge.gov.br, só poderia desempenhar as atividades... (...) TRATAMENTO DE DADOS, PROVEDORES DE SERVIÇOS DE APLICAÇÃO E SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM NA INTERNET...
3.2 Arecorrente alega ainda que,
No tópico III itens 3.1 e 3.2 subitem h do Edital transcreve-se:
III – DA PARTICIPAÇÃO
3.1 - Poderão participar da licitação os interessados especializados no ramo pertinente ao objeto, que estiverem habilitados para participação em pregão eletrônico no COMPRASNET e que atenderem a todas as exigências deste edital.
3.2 - Não poderão participar da licitação:
h) que possuam em seu contrato social ou documento equivalente, finalidade ou objetivo incompatível com o objeto do Pregão.
3.3 - CONSTATAÇÃO DO PREGOEIRO:
3.3.1 - O Edital do Pregão 48/2011, em seu subitem 3.2, prescreve, realmente que não poderão participar da licitação pessoas jurídicas que,
h) que possuam em seu contrato social ou documento equivalente, finalidade ou objetivo incompatível com o objeto do Pregão.
3.3.2 – A licitante recorrida, XXXXXXXXXXX, às fls 403 do Processo Administrativo XXX/2011, Pregão 48/2011, apresentou a segunda alteração do seu Contrato Social onde consta que a recorrida muda seu objeto de atuação no mercado. O objeto social muda de outras atividades de informática, não especificadas anteriormente, outros serviços prestados principalmente as empresas para prestação de serviços de consultoria, análise de sistemas, programação, digitação, paginação e diagramação de textos, recuperação de painéis de informática, instalação de software e Codificação de Máquinas de Escritórios e Informática, por conta e ordem de terceiros.
3.4 - CONCLUSÃO
3.4.1 - Acredito que o ACÓRDÃO Nº 1203/2011 – TCU – Plenário. Processo nº TC-010.459/2008-9, mais especificamente o voto do relator, José Múcio Monteiro, trará luz ao entendimento deste tópico.
3.4.2 – Conforme voto do ministro, José Múcio Monteiro, uma empresa foi impedida de participar da fase de lances de um pregão sob o argumento de que seu CNPJ apresentava atividade incompatível com o objeto licitado. O Ministro entendeu que o pregoeiro deveria ser multado por isso.
3.4.3 - Em seu voto, o Ministro asseverou que,
(...) que a exigência, previamente ao oferecimento de lances, de comprovação de especialização no ramo de atividade dos serviços objeto de licitação importou, na prática, a inversão de fases do pregão.
3.4.4 – É evidente que o objeto do nosso estudo (o recurso da empresa XXXXXXXXX e as contrarrazões da empresa XXXXXXXXXXXX) apenas se assemelha ao assunto do supracitado caso, pois, no nosso caso, trata-se de uma análise do CNPJ num momento oportuno, ou seja, em via de recurso, após o pregoeiro ter analisado a HABILITAÇÃO da licitante XXXXXXXXXXXXXX e tê-la declarado devidamente habilitada.
3.4.5 – Neste caso, precisamos responder uma pergunta: do voto do Ministro, é possível depreender que se o pregoeiro, do caso acima, inabilitasse a empresa no momento certo, pelo mesmo motivo: CNAE, após a fase de lances, na habilitação, o ato seria legal?
3.4.6 – Vejamos mais alguns excertos do voto:
6. De todo modo, conforme salientado pelo Ministério Público junto ao TCU, em princípio, até parecia razoável a exigência fixada no edital no sentido de que somente poderiam participar do pregão empresas legalmente estabelecidas e especializadas no respectivo ramo.
7. Nesse caso, a despeito da falta de uma delimitação mais objetiva desses requisitos, seria aceitável, por exemplo, o afastamento do competidor que não tivesse o seu ato constitutivo devidamente registrado ou não demonstrasse no seu contrato social o exercício de atividade econômica compatível com o objeto da licitação.
8. Ocorre que, já se mencionou, a representante foi impedida de participar apenas porque seu cadastro na Receita Federal do Brasil apontava atividade econômica, ainda que bastante próxima, não exatamente igual à licitada.
9. Para fundamentar o ocorrido alega-se a vinculação ao edital, mas não havia declaração expressa de que esse seria o critério de identificação de empresa especializada e, nessas condições, a utilização do CNAE configurou procedimento flagrantemente alheio às regras da competição, significando a ampliação não prevista do poder do pregoeiro de decidir quem participaria do certame.
10. Até por isso, não faz sentido a alegação de que, se o competidor não estava de acordo com o edital, deveria tê-lo impugnado, já que não se tinha conhecimento do emprego do CNAE para aferir a especialização do concorrente, tampouco era razoável presumir que tal formalidade cadastral serviria a esse fim. (grifos nossos).
3.4.7 – Verifica-se que o Exmo. Sr. Ministro José Múcio elege o CONTRATO SOCIAL como instrumento idôneo para verificação do Ramo de Atuação da empresa, enquanto que o CNAE seria uma formalidade cadastral.
3.4.8 – Mais adiante o Ministro afirma que,
11. O fato é que, impedida de participar, a representante interpôs o recurso cabível, cujo provimento foi negado, em que apresentava o seu contrato social para demonstrar que atuava em ramo compatível com o do objeto licitado, ressalvando que a própria Suframa já usufruía dos serviços prestados pela empresa.
12. Enfim, não havia razão jurídica ou administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade da anotação cadastral, mais até que ao conjunto de fatores que indicavam a aptidão da licitante a participar da competição e a oferecer propostas que aumentariam a sua competitividade.
13. Nessa linha, uma vez que a não aceitação da representante no pregão implicou, no caso concreto, violação de preceitos básicos norteadores das licitações públicas, em especial a restrição indevida da competitividade do certame e o ferimento ao princípio da isonomia, devem ser rejeitadas as razões de justificativa de Francisco Joanes Paula de Paiva, pregoeiro, e Plínio Ivan Pessoa da Silva, Superintendente Adjunto de Administração, responsáveis, respectivamente, pela execução e homologação do Pregão n° 05/2008, e aplicada a cada um deles a multa do inciso II do art. 58 da Lei n° 8.443/92, na forma sugerida pela unidade técnica e endossada pelo MP/TCU.
3.4.9 – Este pregoeiro entende que, mesmo na fase de HABILITAÇÃO, o motivo de divergência do Cadastro CNAE com o Contrato Social, no presente caso, Pregão 48/2011, não é relevante a ponto de inabilitar a proposta da licitante XXXXXXXXXXXXXX.
3.4.10 – Conforme se depreende do Edital Pregão 48/2011, o documento hábil para comprovação do objeto de atuação da licitante (a área de desempenho de suas atividades) é o contrato social ou documento equivalente.
3.4.11 - A licitante XXXXXXXXX apresentou o próprio documento exigido, ou seja, o Contrato Social. A supracitada empresa poderia, conforme o Edital apresentar o Contrato Social OU equivalente a um contrato Social.
3.4.12 - O que seria um documento equivalente a um Contrato Social? Seria, por exemplo, o Requerimento de Empresário devidamente registradoem Junta Comercial; Estatuto Social, quando se tratar de sociedade por ações, devidamente arquivado na Junta Comercial; Registro Comercial, no caso de empresa individual.
3.4.13 - O código de atividades CNAE não é um documento exigido na HABILITAÇÃO em processo licitatório nem foi exigido no supracitado Edital. Portanto, o documento apresentado pela LICITANTE XXXXXXXXXXX, Contrato Social e suas alterações, é documento hábil e suficiente para atestar que a mesma é empresa especializada no ramo pertinente ao objeto do pregão 48/2011;
(...)
Diante do exposto, este pregoeiro resolve:
a) conhecer da impugnação proposta pela sociedade empresária XXXXXXXXXXX contra a decisão do pregoeiro que aceitou a proposta da empresa XXXXXXXXXXXX e, quanto ao mérito, julgá-la IMPROCEDENTE;
b) conhecer das contrarrazões apresentadas pela empresa XXXXXXXXXXX e, quanto ao mérito, julgá-las PROCEDENTES.
XXXXXX, 10 de janeiro de 2012
XXXXXXXXXXXXXXX
Pregoeiro
