Na contratação de serviços de TI, é regular a adoção de modelos remuneratórios híbridos, em que o pagamento devido à contratada é fruto da quantidade de postos de trabalho ou de horas trabalhadas, mas também, em qualquer dos casos, vinculado ao alcance de níveis de serviços previamente contratados e periodicamente mensurados.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 6/2020, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), cujo objeto consistia na “contratação de serviços especializados na área de tecnologia da informação para atividades de suporte técnico à infraestrutura de TI, mediante alocação de postos de trabalho nas dependências do órgão, pelo período de 24 meses”. Uma das irregularidades levantadas foi a de que a contratação mediante o estabelecimento de postos de serviço violaria a jurisprudência do TCU, em especial a Súmula 269, que apresenta o seguinte teor: “Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos”. Em seu voto, o relator destacou que o entendimento do Tribunal foi fruto de longa e cautelosa construção de sua jurisprudência, com intuito de combater o ‘paradoxo lucro-incompetência’, em contratos medidos puramente pelo tempo de disponibilidade dos terceirizados, nos quais a remuneração da empresa seria tanto maior quando mais lenta e menos eficiente fosse a prestação de serviços. Buscando conferir maior eficiência às contratações de TI, passou então a ser regra geral que a remuneração deve estar vinculada a algum tipo de alcance de resultados ou, alternativamente, ao atendimento de níveis de serviço. Nessa esteira, segundo o relator, seria forçoso reconhecer que o estabelecimento da vedação em epígrafe, além de admitir exceções (mencionadas no trecho final da Súmula TCU 269), “não impede a adoção de modelos remuneratórios híbridos, em que o pagamento devido em favor da contratada é fruto da quantidade de postos de trabalho ou de horas trabalhadas, desde que, em qualquer dos casos, seja exigido e a remuneração atrelada ao alcance de níveis de serviços previamente contratados e periodicamente mensurados”. Após ressaltar que o TCU já se debruçara anteriormente sobre a questão, a exemplo dos Acórdãos 1.125/2009 e 47/2013, ambos do Plenário, o relator concluiu que “viola a jurisprudência desta Corte a adoção de modelos remuneratórios vinculados exclusivamente à quantidade de postos de trabalho (ou a horas trabalhadas), não havendo necessária transgressão em situações híbridas, cuja contraprestação decorra, ainda que não exclusivamente, do efetivo alcance a níveis de serviços contratados”. O relator observou que, no âmbito do Poder Judiciário, a Resolução CNJ 182/2013 regulamenta as contratações de TI e não estabelece vedação expressa à contratação por postos de trabalho, razão por que “a adoção de modelos remuneratórios híbridos por tribunais do Poder Judiciário igualmente não representa violação à legislação específica aplicável”. Voltando a atenção para o caso concreto, ele anuiu à manifestação da unidade técnica no sentido de que o modelo remuneratório adotado pelo TSE “não suscita irregularidade, de per si”, haja vista que “foram previstos níveis mínimos de serviço (NMS) associados a fatores de ajuste da remuneração em razão do descumprimento dos NMS, os quais encontram-se concretizados nos chamados ‘itens de monitoramento e controle – IMC’, a exemplo do tempo máximo para reestabelecimento de serviços (TRS), tempo mínimo entre falhas de serviços (TFS) e disponibilidade de serviços (DSP)”. E o atendimento a tais itens de monitoramento e controle seria verificado periodicamente, por ocasião do recebimento dos serviços. Nesse sentido, seria forçoso concluir que a aludida contratação “envolve o dimensionamento dos serviços por homens-hora/postos de serviço, prática, como visto, realmente rechaçada por esta Corte de Contas, regra geral. No entanto vê-se que também está prevista no edital a vinculação dos pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço mínimos (NSM) detalhados no TR, cujo objetivo é justamente aferir a qualidade e o esforço da futura contratada, garantindo um mínimo de resultados esperados durante a execução da avença, o que seria defensável”. Por fim, o relator frisou que, em recentes auditorias do TCU, foram identificadas “irregularidades graves em contratações de serviços de TI decorrentes da utilização indevida da métrica UST (Unidade de Serviços Técnicos) e similares, a exemplo de HST (Hora de Serviço Técnico), UMS (Unidade de Mensuração de Serviços) entre outros, que vinha sendo adotada pelo TSE para a contratação do referido objeto (Contrato 16/2015, mensurado em UST)”. Considerando a legitimidade do estabelecimento de métricas remuneratórias vinculadas ao alcance de níveis de serviços contratuais, a exemplo dos modelos híbridos, a previsão, no caso em apreço, de indicadores e de reflexos remuneratórios decorrentes do seu descumprimento, os relevantes riscos identificados na adoção da métrica UST (e congêneres), anteriormente utilizada pelo TSE, e a potencial economia resultante do modelo consignado por aquele órgão, o relator concluiu que a representação deveria ser considerada improcedente, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 1114/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.