COMENTÁRIO 125 (Artigo 125 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere
o inciso I
do caput do art. 124 desta Lei, o
contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,
acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras,
e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os
acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
O artigo
124 da Nova Lei 14.133/21 (NL), em seu inciso I, estabelece que os contratos
regidos pela NL poderão ser alterados UNILATERALMENTE, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
a) quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência
de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela
Nova Lei.
Lamentavelmente,
para que não tivéssemos nenhuma polêmica sobre as alterações unilaterais e seus
limites, o legislador não acrescentou na alínea “a”, como fez na alínea “b”, as
palavras: “nos limites permitidos pela Nova Lei”.
Em nossa
modesta opinião, a interpretação que sugerimos, com relação às citadas alíneas
e os limites de 25% e 50%, para os artigos 124 e 125 é a seguinte:
I – Não há
dúvidas de que o artigo 125 oferece limites para a alínea “b” do inciso I do
artigo 124;
II – Quando utilizamos, no decorrer de uma
obra, serviço ou compra, a alínea “a” do inciso I do artigo 124, ou seja, quando
modificamos o projeto ou as especificações qualitativas ou quantitativas do
objeto, para melhor adequação técnica aos objetivos da Administração, é possível
que como CONSEQUÊNCIA disso seja inevitável a aplicação da alínea “b” do inciso
I do artigo 124. E, uma vez que apliquemos a alínea “b”, essa aplicação não
poderá exceder os limites do artigo 125;
III - Se a alteração na alínea “a”
refletir na alínea “b” como alteração contratual QUANTITATIVA, será impossível
ultrapassar os limites do artigo 125. Mas se a alteração for QUALITATIVA, com
as devidas justificativas, com a máxima prudência, podemos aplicar a decisão a Decisão
215/1999 – Plenário do Tribunal de Contas da União.
No decorrer deste post falaremos sobre as
alterações contratuais “quantitativas” e “qualitativas”, demonstraremos através
na tabela abaixo como calcular os limites do artigo 125 e anexaremos a
supracitada decisão do TCU.
A alínea
“b” do inciso I do artigo 124 prescreve a alteração do valor e não das quantidades porventura envolvidas. Não se acresce
ou diminui, usando-se o limite de 25%, quantidades, mas valor. Não importa o
quanto as quantidades aumentaram, mas importa o quanto o valor aumentou ou
diminuiu e, claro, essa variação não pode ultrapassar os 25%. É necessário ter
em mente que aqui, nessa alínea “b”, o PRÓPRIO OBJETO contratual aumenta ou
diminui de tamanho. A consequência disso é o aumento ou diminuição do valor e
isto fica limitado a 25%. No caso de reforma de edifício ou de equipamento, o
limite para os acréscimos será de
50% (cinquenta por cento). Pode-se fazer diminuição de 50%? Não. Só acréscimo. Se
for diminuir, o limite é de 25%.
A alínea
“b” do inciso I do artigo 124 prevê a alteração UNILATERAL QUANTITATIVA, ou
seja, quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa do seu objeto, nos
limites permitidos pela Lei, ou seja nos limites permitidos pelo artigo 125.
Aqui, altera-se a dimensão do objeto. Ele fica maior ou menor do que
originalmente previsto, logo é alteração quantitativa.
A alínea “a” do inciso I do artigo 124 traz regra sobre a
alteração UNILATERAL QUALITATIVA, ou seja, quando houver modificação do projeto
ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos. Neste
caso, altera-se quantidades sem alterar sua dimensão. O objeto contratual não
fica maior ou menor com esse tipo de alteração. E qual é o percentual
autorizado? A Nova Lei, conforme sugerimos acima, estabelece que essa alteração
não pode afetar a alínea “b” em mais de 25% para os acréscimos e diminuição e,
no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
Compreenderemos essa questão de alteração “qualitativa” e “quantitativa” com os
dois exemplos abaixo:
Exemplo 1:
contrato de limpeza (por área e não por posto de trabalho) cuja área, contendo
duas salas a serem limpas, é de 10 metros quadrados. Foi observado no Estudo
Técnico Preliminar que o fluxo de pessoas nas duas salas comportava o trabalho
de um faxineiro para manter limpas as salas. Frise-se: o objeto do contrato
versa sobre a quantidade de metros quadrados a ser limpa.
Uma
alteração na política da empresa fez com que o fluxo de pessoas nas duas salas
duplicasse. Consequentemente, foi verificado que um faxineiro não estava
conseguindo manter a limpeza das duas salas e a solução encontrada foi duplicar
a quantidade de faxineiros, ou seja, o contrato foi alterado para acrescentar
mais um faxineiro. Essa alteração contratual foi QUALITATIVA ou QUANTITATIVA?
Resposta:
a) houve
alteração da área a ser limpa? Não, logo, o objeto não sofreu alteração em sua
dimensão.
b) a alteração
no contrato foi essencial ou voluntária? Essencial pois, com a duplicação do
fluxo de pessoas nas duas salas, houve maior acúmulo de sujeira e isso precisava
ser resolvido. O gestor podia optar em contratar ou não mais um faxineiro? Não.
Não havia opção porque o lixo teria que ser retirado.
Conclusão:
apesar de a alteração ter ocorrido na quantidade de postos de trabalho de
faxineiro (objeto acessório) e consequentemente ter aumentado o valor a ser
pago à contratada, o objeto principal do contrato (área de 10 metros quadrados
a ser limpa) continuou inalterado. Tal alteração contratual foi QUALITATIVA. Assim,
ainda que a decisão do TCU tenha ocorrido na vigência da Lei 8.666/93, na presença da atual Lei 14.133/21, em nossa
opinião, tal decisão continua perfeitamente válida, ou seja, nas alterações QUALITATIVAS
os limites de 25% 50%, com as devidas justificativas, podem ser ultrapassados.
Vamos ver
mais um exemplo de distinção entre alterações quantitativas e qualitativas.
Exemplo 2:
desta vez a situação hipotética foi dada por Eros Roberto Grau (1995, p. 29):
“(a)
contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia; se a Administração estender a
pavimentação por mais 10km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto – a dimensão do objeto foi
alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de
terraplanagem de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se
tenha de executar serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a
quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto
– a execução de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do
objeto originalmente contratado” (Grifamos)
A letra
“b” do exemplo acima trata da alteração QUALITATIVA, enquanto que a letra “a”
trata da alteração QUANTITATIVA.
Dica para
saber se a alteração é QUALITATIVA ou QUANTITATIVA:
Se a
alteração for QUANTITATIVA você pode viver sem ela. Ela é voluntária.
Quando a
alteração é QUALITATIVA você mexe no projeto, você tem que fazer, não pode
viver sem ela. Ela é necessária. É por isso que somos da opinião de que, ainda
que a decisão do TCU tenha ocorrido na vigência da Lei 8.666/93, na presença da atual Lei 14.133/21, tal decisão
continua perfeitamente válida, ou seja, nas alterações QUALITATIVAS os limites
de 25% 50%, com as devidas justificativas, podem ser ultrapassados porque não
se trata de uma alteração voluntária, mas obrigatória. Pode acontece algo
durante um contrato que se a alteração não for feita no projeto haverá o risco
de que todo processo de contratação fique inviabilizado.
Tanto na
alteração UNILATERAL QUANTITATIVA como na QUALITATIVA, a contratada é obrigada
a aceitar, nas mesmas condições contratuais, supressões ou acréscimo de até 25% do valor INICIAL do contrato ATUALIZADO.
O
percentual de 25% ou de 50% não é calculado sobre as quantidades, mas sobre o
valor atualizado do contrato.
As alterações
unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação (artigo 126).
No caso de
reforma de edifício ou de equipamento, o limite percentual aumenta, APENAS PARA OS ACRÉSCIMOS, para
até 50%. (art. 125).
Vejamos
como a legislação anterior, digo, Lei 8.666/93 lidava com esse assunto.
A Lei
8.666/93 não era (é) clara a esse respeito e a doutrina dava conta de que as
alterações QUALITATIVAS não estavam submetidas aos limites de 25% e 50%
previstos no § 1º do artigo 65 da Lei 8.666/93.
Vejamos o
que estabelecem as alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 65 da 8.666/93, que
trata das alterações qualitativas e quantitativas:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão
ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela
Administração:
a) quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do
valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
(Grifamos)
Agora
vamos identificar o alvo dos comandos do § 1º do mesmo artigo 65. Esse
alvo seria a alínea “a”? Seria a alínea “b” ou ambas as alíneas?
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas
mesmas condições contratuais, os acréscimos
ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acréscimos.
O § 1º não trata de
alteração em parcela do objeto, mas alteração no valor total atualizado do
objeto, ou seja, no próprio objeto. Isso se traduz em ALTERAÇÃO QUANTITATIVA
apenas.
Nota-se que o § 1º acima
citado QUE TRATA DOS LIMITES DA LEI (25% e 50%) não trata das alterações
QUALITATIVAS (alínea “a”) e sim, das alterações QUANTITATIVAS do OBJETO, da
alteração na dimensão do objeto. O objeto resultante fica maior ou menor. Em
contrapartida, a alínea “b” também tem foco na alteração da dimensão do objeto
e ainda faz referências a “nos limites
permitidos por esta lei”. E tais limites estão previstos no § 1º.
A alínea “a” não diz que sua
alteração QUALITATIVA está condicionada aos limites
permitidos por essa lei. Essa alínea não faz nenhuma referência ao § 1º
e vice-versa. Logo, as alterações qualitativas ficaram sem rédeas e o limite para
alteração era o “infinito e além”, exceto para as SUPRESSÕES contratuais acordadas
com a empresa contratada. Se fosse para diminuir, o limite poderia ser mais de
25% ou mais de 50% conforme estabelece o §2º do artigo 65 da 8.666/93, in verbis:
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder
os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
(...)
II - as
supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
Essa conclusão de que a alínea
“a” do inciso I do artigo 65 não tinha limite definido na lei deixava uma
enorme brecha e foi necessária uma prudente e oportuna “intervenção” do
Tribunal de Contas da União.
Para o Tribunal de Contas da
União, a princípio, tanto as alterações quantitativas,
quanto as qualitativas, estão
sujeitas aos limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. No
entanto, pode-se admitir excepcionalmente a superação de tais limites no que
tange às alterações QUALITATIVAS
quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.
No Final deste documento
reproduzimos o texto integral da citada Decisão Tribunal
de Contas da União.
Agora vamos
aprender,
COMO VERIFICAR O VALOR DA
APURAÇÃO DOS LIMITES PERCENTUAIS INDICADOS (25% e 50%, artigo 125 da Lei
14.133/21)
Os limites percentuais estabelecidos no
Art. 125 da Lei de Licitações para as alterações contratuais realizadas pela
Administração Pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.
Assim, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado do
contrato, sendo que esse valor somente sofrerá alteração por força do
REAJUSTE/REVISÃO.
Os acréscimos e supressões quantitativas NÃO alteram a base de cálculo para
novas alterações quantitativas.
EXEMPLOS:
|
VALOR ORIGINAL DO CONTRATO |
ALTERAÇÕES |
REAJUSTES |
ACRESCIMOS |
PERCENTUAL |
TOTAL DO CONTRATO |
|
100.000,00 |
Reajuste de 10% |
10.000,00 |
----------------- |
---------------- |
110.000,00 |
|
110.000,00 |
Acréscimo de 10% |
---------------- |
11.000,00 |
10% |
121.000,00 |
|
121.000,00 |
Reajuste de 5% |
6.050,00 |
----------------- |
5% |
127.050,00 |
Faremos agora um novo acréscimo. QUANTO EU
PODEREI DAR DE ACRÉSCIMO? Resposta: ATÉ 15. COMO FAZER ISSO?
|
VALOR original DO CONTRATO/ Atualizado |
ALTERAÇÕES |
REAJUSTES |
ACRESCIMOS |
PERCENTUAL |
TOTAL DO CONTRATO |
|
100.000,00 |
Reajuste de 10% |
10.000,00 |
----------------- |
10% |
110.000,00 |
|
110.000,00 |
Reajuste de 5% |
5.500,00 |
---------------- |
5% |
115.500,00 |
|
115.500,00 |
115.500,00 é o total atualizado do contrato com apenas os
reajustes. Note que não entram os acréscimos. Se incluíssemos os acréscimos,
ficaria errado porque seria, agora, o mesmo que fazer acréscimo sobre
acréscimo. Uma vez que já acrescentamos 10% a esse contrato, resta-nos
acrescer agora até 15% = 17.325,00. |
----------------- |
17.325,00 |
15% |
127.050,00 + 17.325,00 = |
Agora faremos as SUPRESSÕES. Vamos pegar um exemplo de um contrato
de valor R$ 100.000,00.
|
VALOR ORIGINAL DO CONTRATO |
ALTERAÇÕES |
REAJUSTES |
Supressão |
PERCENTUAL |
TOTAL DO CONTRATO |
|
100.000,00 |
Reajuste de 10% |
10.000,00 |
----------------- |
10% |
110.000,00 |
|
110.000,00 |
Supressão de 10% |
---------------- |
11.000,00 |
10% |
99.000,00 |
|
OBS: Note que você REAJUSTOU = 10%, depois SUPRIMIU
10%. É diferente de você ACRESCER 10% e SUPRIMIR 10%. |
|||||
O contrato acima pode, agora, sofrer SUPRESSÃO DE ATÉ QUANTO?
Resposta: até 15%. Vamos suprimir 15%? Vamos:
|
VALOR original DO CONTRATO/ atualizado |
ALTERAÇÕES |
Supressão |
ACRESCIMOS |
PERCENTUAL |
TOTAL DO CONTRATO |
|
R$110.000,00. Você pode achar que o valor do contrato agora
seria R$99.000,00. |
Supressão de 15% |
110.000,00 x 15% = 16.500,00. 99.000,00 – 16.500,00 = 82.500,00. Note que o valor agora é 99.000,00 |
----------------- |
15% |
82.500,00 |
Atenção:
não pode haver compensação entre os ACRÉSCIMOS e SUPRESSÕES. Os cálculos devem
ser feitos à parte. No entanto, tratando-se de mesmo item não há que se falar
em compensação. Só ocorre a compensação proibida entre itens DIFERENTES do
contrato. (Acórdão TCU
66/2021 - Plenário).
A Portaria AGU Nº 140, de 26 de
abril de 2022, altera a Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014. A
orientação trata do limite percentual de 25% nos termos aditivos aos contratos
administrativos. Estabelece a portaria que o limite legal de 25% para
acréscimos ou supressões deve ser considerado de forma isolada. É vedada a compensação
de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo, ainda, que
a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por acréscimos
de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens. Vejamos:
"I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES
DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO
CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS
PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO
DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A
SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS
DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.
II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O
RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO
REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E
PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA,
JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE
POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS
ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO
OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."
REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea
"b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art.
65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU,
Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho
nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Número do documento:
DC-0215-18/99-P
Identidade do documento:
Decisão
215/1999 - Plenário
Ementa:
Consulta formulada pelo Ministério do Meio Ambiente,
dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal. Possibilidade de alteração de
contrato administrativo em valor excedente ao limite estabelecido na Lei
8.666/93, visando à utilização de nova tecnologia na execução das obras. Caso
concreto. Considerações levantadas pelo Ministério Público junto ao TCU quanto
à relevância da matéria para o interesse público.
Comunicação. Arquivamento.
-
Alteração contratual. Considerações.
Grupo/Classe/Colegiado:
Grupo
II - CLASSE III - Plenário
Processo:
930.039/1998-0
Natureza: Consulta.
Entidade:
Órgão
de Origem: Ministério do Meio Ambiente (ex-Ministério do Meio Ambiente, dos
Recursos Hídricos e da Amazônia Legal).
Interessados:
Interessado:
Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, ex-Ministro.
Dados materiais:
DOU de
21/05/1999
2º
Revisor: MINISTRO ADHEMAR PALADINI GHISI
Sumário:
Consulta sobre a possibilidade de alteração de
contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos na Lei
n. 8.666/93.
Conhecimento. Esclarecimentos à autoridade consulente.
Arquivamento.
Relatório:
Inteiro teor do Relatório, Voto e Proposta de Decisão emitida pelo Relator,
Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo (Ata nº 10/99), bem como do
Voto apresentado, nesta data, pelo 1º Revisor, Ministro Adylson Motta, no
tocante ao processo nº 930.039/1998-0, cuja votação foi, novamente, suspensa,
ante novo pedido de vista dessa feita formulado pelo Ministro Adhemar Paladini
Ghisi, de acordo com o artigo 56 do Regimento Interno.
Adoto como Relatório o Parecer da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral do Ministério Público junto a este Tribunal, Dr. Lucas
Rocha Furtado (fls. 11/17):
"Trata-se de Consulta formulada pelo ex-Ministro
de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, o
excelentíssimo senhor GUSTAVO KRAUSE GONÇALVES SOBRINHO, acerca de alteração de contrato administrativo que
excede, em valor, os limites legais preestabelecidos.
Apresenta o consulente (fl.1), a título de suposições,
a existência de obra pública, para construção de barragem, em adiantado estágio
de execução, em que se verificou a necessidade de acréscimos nos quantitativos
de obras e serviços, em virtude da situação encontrada quando das escavações da
fundação.
Continuando sua exposição, argumenta que a
substituição do maciço de terra, originalmente previsto no projeto básico e no
contrato, por maciço em concreto compactado a rolo - CCR, traria benefícios
econômicos e sociais à comunidade alcançada pela obra (quase três milhões de
pessoas), como: a redução do prazo total de conclusão da barragem; a
possibilidade de estocar água à medida em que o maciço CCR vai sendo elevado,
antecipando a acumulação de água na região em dois ou três anos; a segurança no
abastecimento de água para projetos industriais, turísticos e de irrigação, em
vias de implantação na região (fls. 1/2).
Acrescenta, ainda, que a tecnologia CCR quase não era
utilizada na construção de barragens no Brasil, à época da elaboração do
projeto básico; que a utilização dessa tecnologia não comprometerá a segurança
da obra nem alterará as suas características, pois que será mantido o volume
original de acumulação de água e serão preservados todos os seus múltiplos
usos, como a produção de pescado, o controle de enchentes e o fornecimento de
água para consumo humano e industrial, bem como para irrigação.
Por fim, salienta que os acréscimos em obras e
serviços necessários para concluir a barragem, tanto mantendo o processo construtivo
original (maciço de terra) quanto modificando-o, utilizando-se a tecnologia
CCR, implicam a elevação do valor inicialmente contratado em patamar superior
ao limite legalmente permitido de 25%.
Colocados os fatos, o consulente, salientando que o contrato
mencionado é regido pelo Decreto-Lei n.º 2.300/86 (arts. 48, I, 55, I, a, e 55,
§ 4.º), oferece as seguintes questões:
'I) é lícito fazer aditamento ao contrato acima
citado, no sentido de alterar o tipo de tecnologia de construção do trecho central
do maciço, na calha do rio, de barragem de terra para barragem de concreto
compactado a rolo, arrimado nos permissivos da legislação acima mencionada, com
vistas à otimização do objeto contratado, tendo em vista que as modificações de
projeto ou especificações não resultariam em transmudar o objeto licitado, que
continuaria sendo o mesmo, ou seja, construção de açude com mesmo porte e
capacidade, porém executado com melhor tipo de tecnologia?
II) as extensões contratuais ditadas por razões de
natureza 'qualitativa' - caso acima mencionado - ainda que impliquem em
acréscimos de quantidades, podem ser aditadas em contrato, mesmo estando estas
sujeitas aos limites do § 1.º do art. 55 do Decreto-Lei n.º 2.300/86, apesar do
que preceitua o § 4.º do mesmo diploma legal?' (grifos do original).
Trazendo a colação entendimentos doutrinários sobre o
assunto, o consulente conclui asserindo que as extensões contratuais ditadas
por razões de natureza qualitativa, ainda que impliquem acréscimos em
quantidades de obras e serviços, não estão sujeitas aos limites estabelecidos
no art. 55, § 1.º, do Decreto-Lei n.º 2.300/86 ou no art. 65 da Lei n.º
8.666/93.
II
A Unidade Técnica, ressaltando a legitimidade do então
Ministro de Estado do MMA para formular consulta a este Tribunal (art. 216, II,
do Regimento Interno), opina no sentido de que dela não se conheça por versar
sobre caso concreto (art. 217 do Regimento Interno) ou, caso o Tribunal decida
conhecê-la, que responda ao consulente, quanto ao primeiro quesito, que as
alterações em contratos de obras públicas envolvendo mudanças de projeto
básico, em face de nova tecnologia, exigem a realização de novo procedimento
licitatório; quanto ao segundo, que, nas alterações contratuais, devem ser
observados os limites estabelecidos no art. 55, § 1.º, do Decreto-Lei n.º
2.300/86 e no art. 65, § 2.º, c/c o art. 121 da Lei 8666/93 (fl. 9).
Honra este parquet a oitiva solicitada mediante o r.
despacho de V. Exa. à fl. 10.
III
Tendo em vista a minudência do caso narrado pelo
consulente, é bem possível que a presente consulta esteja ancorada em um caso
concreto, de modo que seria justificável a incidência do art. 217 do Regimento
Interno, como pretende a 6.ª SECEX.
Contudo, é de ver que, em regra, a consulta ao Tribunal,
quanto a dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais ou
regulamentares, tem em vista a solução de caso concreto, mesmo que não revelado
no texto. Afinal, é para isso - para a solução de casos concretos - que servem
as normas. Entender de outro modo seria admitir que este Tribunal estaria, no
uso dessa competência, prestando-se a solução de questões jurídicas meramente
teóricas ou acadêmicas, sem interesse imediato para a Administração.
Se a presente consulta tivesse sido formulada de outra
maneira, sem detalhar o caso, mas apenas argüindo a possibilidade de extensões
de contratos administrativos além dos limites legais preestabelecidos, ou
argüindo a submissão das alterações unilaterais dos contratos administrativos,
em face de mudanças de projeto ou especificações, aos mencionados limites, nada
se poderia opor a ela quanto à concretude. Se o Tribunal vier a rejeitá-la,
nada impediria o consulente de repeti-la sem mencionar o caso concreto,
retirando-lhe o óbice à admissibilidade.
O que importa, a nosso ver, nesse caso, é que a
consulta versa indiscutivelmente sobre questão jurídica em tese, da maior
relevância para a Administração Pública. Aliás, são duas questões, como
explicitado no parágrafo precedente.
Com base nisso - de que se cuida também de questão em
tese relevante -, opinamos no sentido de que seja superada a incidência do art.
217 do Regimento Interno, para que seja conhecida a presente consulta.
IV
Na hipótese de vir a ser acolhida essa opinião,
cumpre-nos então agora percorrer o árido e tormentoso caminho que nos levará a
compreender e solver as aludidas questões jurídicas.
Cabe esclarecer que os dispositivos legais objeto da
interpretação que se irá conduzir são os arts. 58, inciso I, e 65, inciso I, e
§§ 1.º e 2.º da Lei 8.666/93, alterada pelas Leis 8.883/94 e 9.648/98,
sucedâneos dos arts. 48, caput e inciso I, e 55, inciso I, e §§ 1.º e 4.º do
Decreto-Lei 2.300/86.
Isso, porque o art. 121 da Lei 8.666/93 prescreve a
incidência dos §§ 1.º e 2.º do seu art. 65 aos contratos celebrados
anteriormente à sua vigência. Embora a constitucionalidade desse dispositivo
seja duvidosa, não cabe discuti-la nesta oportunidade.
Desde já adiantamos que a adoção dos dispositivos do
Decreto-lei, em vez dos da Lei, levaria ao mesmo resultado interpretativo.
Como se trata de apreciação em abstrato de questão
jurídica, evitaremos de fazer remissão ao caso suscitado na consulta, até mesmo
na resposta que iremos propor.
Iniciamos o percurso, lembrando que a mutabilidade é
da própria natureza do contrato administrativo, é imanente a ele.
Pode-se dizer que, faltando a prerrogativa, ou melhor,
o dever-poder da Administração para instabilizar o vínculo, mediante alteração
ou rescisão unilateral, não existe contrato administrativo.
Bom de ver que tal prerrogativa não decorre de uma
condição de superioridade própria da Administração em relação ao contratado,
mas senão de sua condição de curadora dos interesses públicos primários, também
denominados interesses coletivos primários.
É a supremacia do interesse público e a
indisponibilidade deles que fundamenta a existência do contrato administrativo
e do seu traço distintivo: a mutabilidade.
É o que se dessume do art. 58, I, da Lei de Licitações
e Contratos, in verbis:
'Art. 58 O regime jurídico dos contratos
administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a
eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor
adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado'.
Esse entendimento sobre a sua mutabilidade e o seu
fundamento - a realização do interesse público primário - pode ser confirmado
observando-se o próprio conceito de contrato administrativo.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define-o como 'um tipo
de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei,
de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as
condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público,
ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado' (Curso de
Direito Administrativo, 10.ª ed, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 401)
(grifamos).
Trazemos também à luz a lição de CARLOS ARI SUNDFELD
sobre a matéria:
'É perfeitamente natural ao contrato administrativo a
faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de
instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público.
Caso a administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o
correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto,
eventuais alterações do interesse público - decorrentes de fatos supervenientes
ao contrato - não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o
Poder Público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da
prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua
indisponibilidade' ('Contratos
Administrativos - Acréscimos de obras e serviços -
Alteração'. Revista Trimestral de Direito Público n.º 2, São Paulo:Malheiros,
p. 152).
O interesse público primário - às vezes distinto do
interesse da Administração, que é o interesse público secundário - é não só o
fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, como também o seu
real limite, como se verá.
V
Enfrentemos, inicialmente, a questão colocada sobre a
possibilidade de aditamento de contrato administrativo, imposto unilateralmente
pela Administração, que supere, em valor, os limites estabelecidos no § 1.º do
art. 65 da Lei 8.666/93.
Neste ponto, cumpre distinguir as alterações
contratuais quantitativas das qualitativas.
Considerando que o objeto do contrato distingue-se em
natureza e dimensão, tem-se a natureza sempre intangível, tanto nas alterações
quantitativas quanto nas qualitativas.
Não se pode transformar a aquisição de bicicletas em
compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria.
Contudo, nas modificações quantitativas, a dimensão do
objeto pode ser modificada dentro dos limites previstos no § 1.º do art. 65 da
Lei 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do
que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse
25% do valor inicial atualizado do contrato.
As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de
modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de obras ou serviços
sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou
dimensão.
Convém distinguir dimensão do objeto de quantidade de
obras ou serviços necessários à realização do objeto. Servimo-nos dos
ensinamentos de EROS ROBERTO GRAU, verbis:
'(a) contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia;
se a Administração estender a pavimentação por mais 10km, estará acrescendo,
quantitativamente, o seu objeto - a dimensão do objeto foi alterada; (b)
previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de terraplanagem
de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se tenha de executar
serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a quantidade de
obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto - a execução
de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do objeto
originalmente contratado' (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 29).
Quase sempre, as alterações qualitativas são
necessárias e imprescindíveis à realização do objeto e, consequentemente, à
realização do interesse público primário, pois que este se confunde com aquele.
As alterações qualitativas podem derivar tanto de
modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de
acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de
situações de fato vislumbradas após a contratação.
Conquanto não se modifique o objeto contratual, em
natureza ou dimensão, é de ressaltar que a implementação de alterações
qualitativas requerem, em regra, mudanças no valor original do contrato.
Enfrentemos a questão então colocada.
De início, é de ver que fere não só o Direito como
também o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito
administrativo, sobretudo as unilaterais.
Os limites genéricos importam o respeito ao direito
dos contratados e a interdição da fraude à licitação.
O respeito ao contratado - explicitamente exigido no
art. 58, I, da Lei 8.666/93 -consubstancia-se na mantença do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, nas
alterações unilaterais, na imposição objetiva de limite máximo aos acréscimos e
supressões. Evidente que, nas alterações consensuais, o contratado manifesta
sua vontade, podendo rejeitar acréscimos ou supressões indesejáveis, dentro das
fronteiras legais.
Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no
art. 65, I, b, da Lei 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez
que os contratos podem ser alterados unilateralmente 'quando necessária a
modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei'. Estão eles
previstos no § 1.º do referido artigo.
Assim, em relação às alterações unilaterais
quantitativas (art. 65, I, b), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites
legais.
Nas alterações unilaterais qualitativas,
consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida Lei, não há referência expressa a
esses limites, pois os contratos podem ser alterados 'quando houver modificação
do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos'.
Nas opiniões de eminentes doutrinadores, algumas até
colacionadas no texto da presente consulta, como CAIO TÁCITO, MARÇAL JUSTEN
FILHO e ANTONIO MARCELO DA SILVA, não se aplicam às alterações qualitativas
unilaterais os limites previstos no § 1.º do art. 65 da Lei, porque a
mencionada alínea a não lhes faz referência.
Pedimos vênia por não nos filiarmos a esse pensamento.
Nesse ponto, preferimos a orientação de HELY LOPES
MEIRELLES, JESSÉ TORRES PEREIRA, TOSHIO MUKAI - como faz referência JUSTEN
FILHO no seu parecer publicado no Informativo de Licitação e Contratos n.º 42,
agosto/97, p. 611 -, bem como a de CARLOS ARI SUNDFELD, in verbis:
'2.1. Modificação unilateral
Genericamente previsto no art. 58-I, está condicionado
por seu objetivo: a 'melhor adequação às finalidades de interesse público'.
Pode decorrer da modificação do projeto ou das
especificações para, segundo o art. 65-I, 'melhor adequação técnica aos seus
objetivos'. Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um
lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do
equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um
limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65-§1.º)'
(Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228)
(grifamos).
Mesmo que se entenda que não se possa extrair
diretamente do art. 65, I, a, essa ilação, em virtude da não-referência aos
limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites
não se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da
Lei de Licitações e Contratos, anelado pelo princípio da proporcionalidade, em
virtude da observância aos direitos do contratado.
A utilização da proporção adequada nos atos da
Administração é condição de legalidade deles. O atendimento ao interesse
público não deve ser esteio a sacrifícios desnecessários do interesse privado.
É o que reza o princípio da proporcionalidade, que proíbe os excessos da
Administração.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO esclarece: 'as
competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e
intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da
finalidade de interesse público a que estão atreladas' (ob. cit., p. 67).
A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual
é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência
dessas barreiras.
Imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova
tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria
possível à Administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de
ele adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na
mesma proporção, sem considerar a manifestação de sua vontade ou recusa?
Evidente que se trata de uma supressão de valor
contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50% .... 25%?. A
fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador.
Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de não submeter o
contratado a alteração contratual unilateral que não seja razoável ou
proporcional, a opção que restaria à Administração seria a de rescindir
unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º
8.666/93, e proceder a nova licitação e contratar o
novo objeto.
Referidos limites, em nossa opinião, têm de ser
claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o
possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma
alteração unilateral imposta pela Administração.
Acreditamos até que poucos contratariam com a
Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse
poder de alteração unilateral a ela concedido.
Chamamos mais uma vez a esclarecedora orientação de
CARLOS ARI SUNDFELD:
'Ao contratar com a Administração, a empresa privada
já sabe que, até certo limite, pode ser constrangida a realizar quantidade de
prestações superior à inicialmente estipulada. Quando participa de licitação e,
especialmente, quando trava um contrato, deve se preparar para tal
eventualidade' ('Contratos Administrativos - Acréscimos de obras e serviços -
Alteração', p. 153).
Por isso, alinhamo-nos à tese de que as alterações
unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo
legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65,
§ 1.º, da Lei 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65,
I, a.
Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites
objetivos e claros em Lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos
direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei 8.666/93.
Note-se que a supressão, por parte da Administração,
de obras, serviços ou compras, que excedam os limites prescritos no art. 65, §
1.º, é também causa de rescisão do contrato, por inexecução pela Administração,
conforme prevê o art. 78, XIII, da Lei 8.666/93. O que reforça a nossa tese, de
observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quantitativas ou
qualitativas.
Embora nossa exemplificação tenha-se baseado na
hipótese de supressão de serviços, porque é mais evidente a onerosidade ao
contratado, cabe ressaltar que a não-imposição de barreiras aos acréscimos
unilaterais pode também ser fonte de ônus desnecessário ao contratado.
Vejam-se as palavras de CARLOS ARI SUNDFELD sobre o
assunto, in verbis:
'Se a Administração pudesse impor ao particular a
ampliação desmesurada de suas obrigações, mesmo com a garantia de incremento da
remuneração, poderia, em muitos casos, inviabilizar o cumprimento do contrato.
É que, de um lado, a empresa pode não ter capacidade operacional para atender
ao aumento de suas obrigações; de outro, a realização das prestações
acrescidas, pelo mesmo preço unitário previsto no contrato, pode resultar
excessivamente onerosa' ('Contratos Administrativos Acréscimos de obras e
serviços - Alteração', p. 153).
VI
Isso não significa, entretanto, que, na realização do
interesse público, a Administração não possa, em caráter excepcional,
ultrapassar referidos limites.
Em nossa opinião, poderia fazê-lo, em situações
excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não
unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato.
Novamente nos socorremos das lições de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, in verbis:
'Embora a lei não o diga, entendemos que, por mútuo
acordo, caberia ainda, modificação efetuada acima dos limites previstos no §
1.º do art. 65, se ocorrer verdadeira e induvidosamente alguma situação
anômala, excepcionalíssima, ou então perante as chamadas 'sujeições
imprevistas'; isto é: quando dificuldades naturais insuspeitadas se antepõem à
realização da obra ou serviço, exigindo tal acréscimo' (ob. cit, p. 407).
Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo -
bilaterais -, pois dessa maneira evita-se a excessiva onerosidade nas
obrigações do contratado, vez que o novo pacto passa a depender da manifestação
de sua vontade.
Além de consensuais, sustentamos que tais alterações
devem ser necessariamente qualitativas. Estas, diferentemente das quantitativas
que não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado -,
ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto.
Sem a implementação das modificações qualitativas não
há objeto e, por conseguinte, não há a satisfação do interesse público primário
que determinou a celebração do contrato. Relembrando o exemplo de alterações
qualitativas que aduzimos, verifica-se que, sem o acréscimo dos serviços de
terraplanagem, não seria possível a realização dos 100km de pavimentação.
Distinta é a situação, quando a modificação contratual
visa a aumentar a extensão da via de 100 para 150km - alteração quantitativa.
Nesse caso, a não-alteração do contrato não impede a realização do interesse
público que determinou a sua celebração, pelo menos parcialmente, uma vez que
não configura óbice à execução dos 100km da via, inicialmente contratados.
Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes
de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica
aos objetivos da Administração (art. 65, I, a). Objetivo da Administração é a
satisfação do interesse público.
A modificação do projeto ou especificação pode ser
necessária independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de
conhecimento superveniente. Tal fato, comungando a opinião de ANTÔNIO CARLOS
CINTRA DO AMARAL (ob. cit., pp. 128/129), pode ser um 'fato da natureza quanto
outro', desde que extrínsecos à relação contratual, pode ser, ainda, o 'domínio
de nova tecnologia mais avançada' ou a
'disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais
aperfeiçoados'.
Além de bilaterais e qualitativas, sustentamos que
tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas
quando a outra alternativa - a rescisão do contrato, seguida de nova licitação
e contratação - significar sacrifício insuportável do interesse coletivo
primário a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, poder-se-ia estar
abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigência
constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da
isonomia.
Ora, se o interesse coletivo primário exigir a revisão
contratual, esta deve ser implementada pela Administração, porque aquele é seu
objetivo, ademais indisponível.
Sabe-se que a rescisão contratual, por interesse
público, com vistas a nova licitação e contratação, a que já se fez referência,
traz uma série de conseqüências: a indenização de prejuízos causados ao
ex-contratado, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados
específicos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da
desmobilização; os pagamentos devidos pela execução do contrato anterior até a
data da rescisão; a diluição da responsabilidade pela execução da obra; e a
paralisação da obra por tempo relativamente longo - até a conclusão do novo
processo de contratação e a mobilização do novo contratado -, atrasando o
atendimento da coletividade beneficiada.
Somente quando tais conseqüências forem gravíssimas ao
interesse coletivo primário é que se justificaria a revisão contratual,
qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites
econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93.
Ressalve-se somente a hipótese de supressões
contratuais quantitativas, além dos limites referidos, em que se exige apenas a
consensualidade, nos termos do inciso II, do § 2.º, do art. 65, da Lei
8.666/93, incluído pela Lei 9.648/98.
VII
Isso posto, com base no art. 1.º, § 2.º, da Lei
8.443/92, e no art. 216 do Regimento Interno, sugerimos que este Tribunal
conheça da presente consulta, para responder ao consulente que:
a)
tanto
as alterações contratuais unilaterais quantitativas - quemodificam a dimensão do
objeto - quanto as unilaterais qualitativas que mantém intangível o objeto, em
natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1.º
e 2.º da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado,
prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da
necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b)
é
permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de
alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no
sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra
alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova
licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesse
coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão
contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos
no art. 65, §
1.º, da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no
caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão
contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao
interesse público primário."
2.É o
relatório.
Voto:
Consoante assinala a instrução a cargo da 6a SECEX
(fls. 6/9), o Aviso ministerial às fls. 1/5 contém diversos elementos, a seguir
transcritos, reveladores de que a presente Consulta versa sobre caso concreto:
"(...)
a)
que
se trata de uma barragem de terra que está sendo construída semo desvio do
leito do rio, onde a construção do maciço de terra na calha central do rio
somente poderá ser feita nos períodos de estiagem obrigando, em vista disso,
que o ritmo de construção das obras fique diretamente relacionado ao ciclo
hidrológico da área, cuja consequência é a suspensão das referidas obras em
terra, durante vários meses do ano;
b)
que
a mencionada obra se encontra em adiantado estágio de execução, mas exige um
aditamento ao contrato por alteração dos quantitativos de serviços, em razão da
constatação de fatos supervenientes verificados quando das escavações na
fundação da barragem;
c)
que
uma mudança no processo construtivo na calha central do rio, previsto no
projeto inicial como sendo um maciço de terra, para um maciço de Concreto
Compactado a Rolo (CCR) apresentaria, dentre outras, as vantagens abaixo
relacionadas:
i)
(...)
acrescente-se que, à época da elaboração do Projeto Básico da barragem,
concebido em maciço de terra, a técnica
construtiva de concreto compactado a rolo era pouco ou quase não utilizada em obras de barragem
no Brasil;
ii)
a
possibilidade de estocar água, à medida em que o maciço de CCR vai sendo
elevado, o que não ocorreria no caso do processo construtivo ser mantido de
acordo com o projeto original, ou seja, barragem de terra. (...) Assim, podem
ser destacadas, entre as vantagens econômicas e sociais, a da antecipação de 2
ou 3 anos de acumulação de água na região, a garantia de abastecimento de água
para uma população de quase
3 milhões de pessoas, e a segurança do abastecimento
de água para grandes projetos industriais, de irrigação e turismo, em vias de
implantação na área de abrangência do atendimento previsto para a barragem;
iii) (...);
d) que os acréscimos tidos como necessários e
essenciais para complementar a obra em questão, mantido o processo construtivo
do projeto original ou por outro lado modificando-se a tecnologia construtiva
para CCR, induzirão elevação dos custos em patamar superior a 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial do contrato, e que não será conveniente
tentar resolver o problema mediante uma nova licitação, devido às incertezas
próprias dos eventos de licitação.
2.Isto posto, e considerando que a obra supracitada é
objeto de contrato regido pelo Decreto-Lei n. 2.300/86 (...)".
2.Nestas condições, com a devida vênia da douta
Procuradoria, estou de acordo com a conclusão da Unidade Técnica, tendo em
vista o disposto no art. 217 do Regimento Interno, segundo o qual "o
Relator ou o Tribunal não conhecerá de Consulta" que "verse sobre
caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao
consulente".
3.Essa, aliás, é a jurisprudência predominante deste
Tribunal, haja vista as seguintes decisões plenárias, entre outras: Decisão n.
796/96 - in Ata n. 50/96; Decisão n. 331/98 - in Ata n. 20/98; Decisão n. 47/96
- in Ata n. 06/96; Decisão n. 95/93 - in Ata n. 11/93; Decisão n. 91/95 - in
Ata n. 09/95.
Rejeitada
a preliminar de que a Consulta versa sobre caso concreto, vencido que foi este
Relator, voto por que se conheça da Consulta para respondê-la nos termos
propostos pelo Ministério Público.
Assunto:
III -
Consulta
Relator:
JOSÉ
ANTONIO B. DE MACEDO
Representante do Ministério Público:
LUCAS
ROCHA FURTADO
Unidade técnica:
6ª SECEX
Quórum:
1
Ministros
presentes na sessão de 24/03/1999: Iram Saraiva
(Presidente), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça,
Humberto Guimarães Souto, Valmir Campelo, Adylson Motta e os
Ministros-Substitutos José Antonio Barreto de Macedo (Relator), Lincoln
Magalhães da Rocha e Benjamin Zymler.
2
Ministros
presentes na sessão de 14/04/1999: Iram Saraiva
(Presidente), Adhemar Paladini Ghisi
(Revisor), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Homero Santos, Humberto Guimarães
Souto, Bento José Bugarin, Valmir Campelo, Adylson Motta (Revisor) e Walton
Alencar Rodrigues.
3
Ministros
presentes nesta sessão: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi
(Revisor), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Homero
Santos, Humberto Guimarães Souto, Bento
José Bugarin, Adylson Motta (Revisor), Walton Alencar Rodrigues e o
Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.
4
Ministro
que não votou: Homero Santos (art. 57, parágrafo único, doRegimento Interno).
Sessão:
T.C.U.,
Sala de Sessões, em 12 de maio de 1999
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo
Relator, DECIDE:
8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da
Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal,
responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio
Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves
Sobrinho, nos seguintes termos:
a)
tanto
as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto -
quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em
natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e
2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do
contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente
fixados em lei;
b)
nas
hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas
de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os
limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do
contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes
pressupostos:
I
-
não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos
de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos
aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II
-
não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade
técnica e econômico-financeira do contratado;
III
-
decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou
imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV
-
não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de
natureza e propósito diversos;
V
-
ser necessárias à completa execução do
objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à
antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI
-
demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que
extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as
consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova
licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público
primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja
gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;
8.2.
encaminhar
à autoridade consulente cópia do inteiro teor desta
Decisão, bem como dos Relatórios e Votos que a
fundamentaram;
8.3.
determinar
o arquivamento do presente processo.
Revisor:
PROSSEGUIMENTO DE VOTAÇÃO SUSPENSA EM
FACE DE PEDIDO DE VISTA
Inteiros teores do Relatório e Voto emitido pelo
Relator,
Ministro-Substituto José Antonio Barreto de
Macedo, na Sessão de
24.03.1999 (Ata nº 10/1999), do Voto do 1º Revisor, Ministro Adylson
Motta, na Sessão de 14.04.1999 (Ata nº 14/1999) e do
Voto 2º Revisor,
Ministro Adhemar Paladini Ghisi proferido nesta
Sessão, e, ainda, da Decisão nº
215/99, aprovada, por unanimidade, uma vez que o Relator, Ministro-Substituto
José Antonio Barreto de Macedo que se encontra de férias, aderira à proposta
apresentada pelo 1º Revisor, referente à Consulta formulada pelo ex-Ministro de
Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, sobre a
possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os
limites estabelecidos na Lei nº 8.666/93 (Proc. nº 930.039 1998-0).
VOTO REVISOR
Como consignado no bem lançado Relatório, os presentes
autos tratam de consulta do então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos
Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Dr. Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, a
respeito da viabilidade de enquadramento da modificação do método construtivo
como alteração qualitativa, prevista no art. 65, inciso I, alínea "a",
da Lei nº 8.666/93, e de sua sujeição aos limites prescritos no § 1º do mesmo
artigo.
Para a formulação das questões que submete à
apreciação desta Corte, embora não faça referência a nomes e lugares, aquela
autoridade faz minucioso relato da execução de um contrato firmado sob a égide
do Decreto-lei nº 2.300/86, cujo objeto é a construção de uma barragem. Segundo
o consignado, a obra encontra-se em adiantado estado de execução, mas, em razão
de fatos supervenientes, precisa de acréscimos que ultrapassam o limite de 25%
do valor inicial do contrato. A adoção de um novo método construtivo, embora
não contribuísse para a redução dos referidos acréscimos ao limite legal,
traria como vantagens a diminuição do prazo de conclusão da obra e o início
antecipado da acumulação de água na barragem, sem qualquer comprometimento
técnico ou de segurança.
Ao final, submete a este Tribunal as questões
sintetizadas a seguir:
a)
pode-se
fazer aditamento ao contrato inicial para se alterar o
método construtivo, sem alteração do seu objeto?
b)
tal
aditamento, ainda que acarrete aumento ou supressão na obra, está sujeito aos
limites estabelecidos no art. 55, § 1º , do Decreto-lei nº 2.300/86?
O ilustre representante do Ministério Público junto a
esta Corte, com seu costumeiro brilhantismo, enfrenta corajosamente essas
questões tormentosas, resultando valiosa contribuição para seu deslinde.
Considerando a ressalva do art. 121 da Lei nº
8.666/93, que determina a aplicação de regras vigentes de alteração contratual
aos contratos firmados sob o abrigo do Decreto-lei nº 2.300/86, primeiramente
entende, com toda razão, que o resultado da tarefa de interpretação das normas
atualmente aplicáveis não perde sua validade pelo fato de o contrato hipotético
sub examine ter sido assinado com arrimo na pretérita lei de licitações.
Entende que a mutabilidade é da própria natureza do
contrato administrativo, cujo fundamento é a supremacia do interesse público e
sua indisponibilidade. No entanto, as alterações contratuais ilimitadas ferem o
senso comum e o Direito, pois os limites legais são a garantia do respeito dos
princípios da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e da
obrigatoriedade de licitação.
Constata que a referência legal aos limites é expressa
quanto às alterações quantitativas (art. 65, inciso I, alínea "b"),
mas que, ao tratar das alterações qualitativas, a lei é omissa. Não obstante,
defende que tais limites podem ser deduzidos a partir da ressalva aos direitos
dos contratados feita pelo art. 58, inciso I, in fine, em conjunto com o
princípio da proporcionalidade do atos da Administração.
No que concerne à segunda questão, adota o
posicionamento de que a Administração, na realização do interesse público, pode
excepcionalmente ultrapassar esses limites em comum acordo com o contratado,
desde que tais alterações sejam qualitativas, ou seja, imprescindíveis ou
viabilizadoras da realização do objeto. Isto se dá porque sem a implementação
das alterações qualitativas não há satisfação do interesse público que
determinou a celebração do contrato. Ressalta, no entanto, que tais alterações
devem ser excepcionalíssimas e só devem ser adotadas quando a rescisão do
contrato e suas repercussões financeiras, seguida de nova licitação e
contratação, significar sacrifício insuportável do interesse coletivo primário
a ser atendido, pois, do contrário, poder-se-ia configurar fuga da exigência
constitucional do procedimento licitatório e da obediência ao princípio da
isonomia.
Face às razões sumariadas nos parágrafos anteriores,
com o acolhimento do eminente Ministro-Relator, propõe responder à autoridade
consulente que:
"a) tanto em alterações contratuais unilaterais
quantitativas - que modificam a dimensão do objeto -, quanto as unilaterais
qualitativas que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão -, estão sujeitas aos limites
preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art . 65 da lei 8.666/93, em face do
respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 57, I, da mesma Lei, do
princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;
b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos
limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e
excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso
específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público,
seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao
interesse coletivo a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão
contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limite preestabelecidos
no art. 65, § 1º , da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso
concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual,
seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse
público primário".
II
Como afirma o Professor Adilson Abreu Dallari, a
doutrina é pacífica em afirmar que o contrato administrativo tem como
característica identificadora a instabilidade do vínculo, cuja permanência e
condições se subordinam às variáveis imposições do interesse público, sem
prejuízo da salvaguarda dos interesses patrimoniais privados do contratado. O
autor, arrimando-se na lição do célebre administrativista Celso Antônio Bandeira
de Mello, distingue-o com maestria dos contratos privados em uma frase que
considero lapidar: "a imutabilidade das cláusulas do contrato privado
converte-se, no âmbito administrativo, em imutabilidade do fim" (1)
-------------------------
(1) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade
do Contrato de Obra Pública, in BLC, V. 9, Nº 10, p. 465.
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Tal fim público consubstancia-se na consecução do
objeto da avença, cuja conceituação considero ser o verdadeiro ponto de partida
para a elucidação das questões respondidas com grande habilidade pelo digno
representante do Ministério Público junto a esta Corte.
Na lição de Marçal Justen Filho,
"O objeto do contrato é o seu núcleo. Consiste
nas pretensões que as partes se obrigam a realizar. O objeto imediato do
contrato administrativo é a conduta humana (consistente em um dar, fazer ou não
fazer). O objeto mediato do contrato administrativo é o bem jurídico sobre o
qual versa a prestação de dar, fazer ou não fazer"(2)
--------------------------
JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações
e Contratos
Administrativos, Aide Editora, 4ª edição, Rio de
Janeiro, 1996, P. 349.
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Pode-se asseverar, com base nos doutrinadores, que o
objeto mediato possui como elementos a natureza, imutável por força dos
princípios da obrigatoriedade de licitação e da isonomia que regem as
licitações, e a dimensão, que pode ser passível de alteração para o atendimento
do interesse público primário, ressalvados os direitos dos contratados (3) Esta
peculiaridade, a meu ver, determina as características das alterações
quantitativas e qualitativas.
-------------------------
(3) SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos -
Acréscimo de Obras e Serviços - Alteração, in RTDP, p. 156.
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Permitindo-me não me alongar demasiadamente em
definições já exaustivamente explanadas, posso afirmar que as alterações
qualitativas decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas
quantidades de obras e serviços, consistentes na obrigação de fazer contraída
pelo contratado (objeto imediato), sem, no entanto, implicarem mudanças na
natureza e dimensão do objeto mediato (exempli gratia, a construção visada).
Baseando-se no mestre venezuelano Alan Randolph
Brewer-Carias, Dallari afirma que as alterações qualitativas "comportam
uma subdivisão em obras extras, complementares ou novas. São obras extras
aquelas compreendidas nos planos e especificações, mas não computadas no orçamento.
São obras complementares as que não figuram nem nos planos, nem nos orçamentos,
mas cuja execução é essencial para o perfeito funcionamento da obra. São obras
novas as modificações ordenadas pelo contratante" (4)
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(4) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade
..., cit,. p. 469
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As alterações qualitativas, portanto, visam apenas à
consecução ótima do objeto mediato, que se mantém inalterado em sua natureza e
dimensão, por meio do aumento ou supressão do objeto imediato, utilizando-se de
obras extras, complementares ou novas em relação às já contratadas, e também
requerem, via de regra, mudanças no valor original do contrato. Por sua vez, as
alterações quantitativas visam à modificação na dimensão do objeto mediato
igualmente por meio do aumento e supressão do objeto imediato e acarretam
invariavelmente abalos na equação econômico-financeira do vínculo contratual.
A leitura do art. 65, § 1º, leva-nos a constatar que,
não obstante aparentemente referir-se somente às alterações quantitativas, esse
dispositivo utiliza-se do termo "obras" que, consoante se depreende
do art. 6º , inciso I, enquadra-se com perfeição no conceito de objeto imediato
( toda "construção", ou seja, ação de construir; "reforma",
ação de reformar etc.). Ademais, tal preceptivo utiliza-se do valor do contrato
e não da prestação correspondente (objeto imediato) como parâmetro sobre o qual
incidirá os percentuais-limite de 25% e 50 %. À vista das razões apresentadas
no Parecer e do fato de que as alterações qualitativas também implicam aumentos
e supressões de obras e serviços para a consecução do objeto mediato,
originadas pela "modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos" (art. 65, inciso I, alínea
"a"), perfilho o posicionamento de que nenhum óbice se apresenta à
aplicação da referida norma às alterações qualitativas. (5)
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(5) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à
Alterabilidade"..., cit., p. 467.
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Essas, por abranger apenas o objeto imediato, mantidas
a natureza e dimensão do objeto mediato, quase sempre significarão um aumento
ou supressão em obras e serviços que tornam possível a obtenção do objeto
mediato, com os conseqüentes reflexos financeiros no contrato. Logo, repito,
não vejo nenhum empecilho em se estender a esses casos a observância dos
limites prescritos no art. 65, § 1º , da Lei de
Licitações e acolho o entendimento do douto
representante do Ministério Público.
III
No que concerne à segunda questão colocada pela
autoridade, sobre se as alterações qualitativas estão sujeitas aos limites
estabelecidos na lei de licitações , deve-se primeiramente afirmar que a lei
vigente, ao suprimir a anterior possibilidade de as alterações quantitativas
ultrapassassem os limites de 25 e 50%, demostrou claramente sua intenção de
coibir as práticas abusivas até então efetivadas com base no Decreto-lei nº
2.300/86. Embora não digam respeito diretamente às alterações qualitativas,
visto que o novo e atual tratamento a elas reservado pela lei vigente possui
características e finalidades próprias (6) entendo que é um claro sinal de que
o aditamento de alterações qualitativas ao objeto fora dos limites legais deve
ser considerado sob o ângulo da estrita excepcionalidade, com a fixação
necessária de limites implícitos e explícitos à atividade discricionária dela
decorrente.
------------------------------
(6) TÁCITO,
Caio, Contrato Administrativo: Alteração Quantitativa e Qualitativa; Limites de
Valor, in BLC, V. 10, Nº 3, p. 118.
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A esse respeito, ressalta dos autos a peculiaridade da
questão posta pelo Consulente, que consiste no fato de que a hipotética
alteração qualitativa, embora não contribuísse para a redução dos referidos
acréscimos ao limite legal, traria como vantagens a diminuição do prazo de
conclusão da obra e o início antecipado da acumulação de água na barragem.
Entendo que esta particularidade, por si só, não tem o condão de justificar a
superação dos limites legais de alteração contratual.
Vivemos em um país com enormes carências crônicas de
toda ordem, com emergências e urgências constantes na alocação de recursos
públicos em várias áreas prioritárias como saúde, educação e segurança, e
nessas circunstâncias é muito temerário afirmar com segurança se a satisfação
do interesse público primário se dá pelo satisfação incontinenti de
necessidades específicas de um grupo social determinado ou se pela busca do melhor
preço pela Administração por meio de nova licitação, dando maior poder de
compra aos parcos recursos públicos e possibilitando a satisfação desta e de
outras carências tão prementes quanto a primeira.
Quanto aos casos em que o fator tempo é preponderante
para a satisfação eficiente do interesse público primário, entendo que eles se
restringem apenas às hipóteses legalmente reguladas de dispensa de licitação,
desde que atendidos os requisitos da urgência, estado
de calamidade etc. (art. 24, inciso IV). Logo, descabe aventar, de forma
exclusiva, a diminuição do prazo de conclusão como razão suficiente para o
aditamento além dos limites legais.
Com relação a esses limites, verifica-se inegável
preocupação da doutrina em identificá-los e fixá-los. Na lição de Caio Tácito,
embora a mutabilidade seja característica inconteste do contrato administrativo
e a atividade de alteração unilateral qualitativa figurar no âmbito da
discricionariedade, essa faculdade da Administração não é livre, depende da ocorrência
comprovada de determinados pressupostos. (7)
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(7) DALLARI, Adilson Abreu, Limites à
Alterabilidade..., cit., p. 467.
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Com o arrimo na preleção de doutrinadores como Marçal
Justen Filho, Adilson Dallari, Carlos Ari Sundfeld, Sérgio Ferraz e
Brewer-Carias, verifica-se que o primeiro deles é a basilar observância do
princípio constitucional da obrigatoriedade de licitação e da isonomia, e o
respeito necessário aos direitos patrimoniais do contratante privado, além dos
princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade
Considerados tais balisadores como limites gerais às
alterações qualitativas, eles têm como conseqüência a restrição das
modificações qualitativas, além dos limites legais estabelecidos, apenas à
hipótese de ocorrência cumulativa dos seguintes pressupostos: a) não acarretar
para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público acrescidos aos
custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; e b) não possibilitar
a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado.
As modificações qualitativas devem ser decorrentes de
fatos supervenientes que impliquem em "dificuldades não previstas ou
imprevisíveis por ocasião do pacto inicial", devendo corresponder ainda a
uma alteração de circunstâncias fáticas levadas em consideração por ocasião da
avença.(8) A Administração há que também evidenciar que "a solução
localizada na fase da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais
adequada". No entanto, a modificação decorrente não pode ser de vulto tal
que venha a transfigurar o objeto original em outro, frustrando os princípios
da obrigatoriedade de licitação e da isonomia.(9)
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(8)
SUNDFELD,
Carlos Ari, Contratos Administrativos..., cit., p. 159 eDALLARI, Adilson Abreu,
"Limites à Alterabilidade..., cit., p. 470.
(9)
DALLARI,
Adilson Abreu, Limites à Alterabilidade..., cit., p.469/470; JUSTEN FILHO,
Marçal, ob. cit., p. 394; e TÁCITO, Caio, Contrato Administrativo..., cit., p.
118.
-----------------------------
Brewer-Carias, citado por Dallari, aventa ainda como limite derivado das regras
que informam as contratações administrativas o princípio da boa-fé contratual,
consistente no dever da Administração de respeitar a equação
econômico-financeira avençada e do contratado em não se evadir das obrigações
assumidas, incluídos os encargos suplementares ("os contratos devem ser
executados de boa-fé, sem que uma parte procure levar vantagem em detrimento da
outra") (10)
--------------------------
(10)
DALLARI,
Adilson Abreu, Limites à Alterbilidade..., cit., pp. 469,
470, 471; e BANDEIRA MELLO, Celso Antônio, Curso de
Direito Administrativo. Editora Malheiros, 4ª edição, São Paulo, 1993, pp.
296/297.
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Carlos Ari Sundfeld sintetiza "as condições em
que, sem qualquer violação das normas constitucionais, os contratos
administrativos admitem alteração, para acréscimo de quantidades, acima de 25%
do valor original (ou 50%, no caso de reforma)", sob a forma seguinte:
"a) deve-se tratar de contrato de obras ou
serviços;
b)
a
alteração há de ser feita por acordo de vontades;
c)
não
pode haver mudança na natureza da prestação prevista no contrato;
d)
não
pode haver ampliação da dimensão do objeto contratado, mas apenas aumento da
quantidade de trabalhos necessários à sua cabal execução;
e)
os
trabalhos a serem acrescidos devem ser motivados por dificuldades de ordem
técnica não previstas e razoavelmente imprevisíveis desde o início;
f)
os
novos trabalhos devem ser necessários e indispensáveis à completa execução do
objeto original do contrato" (11)
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(11) SUNDFELD, Carlos Ari, "Contratos
Administrativos"..., cit., p.
160.
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IV
Como visto, as conclusões doutrinárias transcritas em
nada destoam da apresentada pelo douto Procurador-Geral em exercício. Todavia,
dispõe o § 2º do art. 1º da Lei Orgânica que a resposta à consulta tem caráter
normativo e constitui prejulgamento da tese, e isto me faz apreensivo quanto
aos efeitos da resposta proposta por Sua Excelência no que pertine à segunda
questão examinada. Entendo que estabelecer simplesmente que "a revisão
contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limite preestabelecidos
no art. 65, § 1º , da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso
concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual,
seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse
público primário", é deixar desidiosamente ao talante do administrador,
sem a observância de quaisquer limites a sua atividade discricionária, a
verificação da ocorrência ou não de graves prejuízos ao interesse público
primário, o que certamente poderá ensejar abusos inadmissíveis. Se a quaestio
juris ainda não tivesse sido suficientemente analisada pelos especialistas,
talvez poder-se-ia adotá-la como ponto de partida para uma ulterior construção
jurisprudencial, mas, como demonstrado exaustivamente nos parágrafos
anteriores, há farta doutrina no sentido de delimitação de pressupostos para o
exercício dessa faculdade deferida à Administração pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
Isto posto, Voto por que o Tribunal adote a Decisão
que ora submeto a deliberação deste Plenário.
T.C.U., Sala das Sessões, em 14 de abril de 1999.
ADYLSON MOTTA
Ministro-Revisor
VOTO REVISOR
A matéria tratada nos presentes autos é, de fato,
conforme salientado pelo ilustre Representante do Ministério Público,
Procurador-Geral em exercício Dr. Lucas
Rocha Furtado, de extrema relevância para a Administração Pública. Assim
entendido, e considerando que estive ausente da Sessão deste Colegiado,
realizada em 24.03.99, oportunidade em que, pela primeira vez, foi esta
Consulta apreciada, solicitei vista dos autos para que pudesse, de forma mais
aprofundada, inteirar-me das questões então discutidas.
2.Gostaria de registrar, inicialmente, que, no concernente
à preliminar de conhecimento, apesar de já ultrapassada naquela
assentada, conforme Decisão nº 101/99 - TCU - Plenário, entendo não terem sido
preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 216 do Regimento Interno. Logo,
em assim sendo, não deveria ser conhecida a Consulta, haja vista conter todos
os elementos de caso concreto, aliás, fato reconhecido tanto pelos ilustres
Ministros que atuaram nos autos, como pelo Representante do Ministério Público.
Todavia, uma vez superada essa etapa, não caberia retomar tal discussão.
3.Permito-me, pois,
na fase atual dos exames, tecer algumas considerações acerca da tese
defendida pelo ilustre Órgão do
Ministério Público e pelo eminente
Ministro Adylson Motta. Com efeito, ressalto que o ponto tido como
determinante para o deslinde da matéria - o interesse público - há que ser
identificado caso a caso, diante das situações fáticas específicas
oportunamente colocadas.
4. Valho-me para tanto dos ensinamentos do
administrativista Celso
Antônio Bandeira de Mello que, em sua obra,
"Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, 5ª edição,
preleciona, ao discorrer sobre o princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado: "Quem exerce 'função administrativa' está adstrito a
satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade.
Por isso, o uso de prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na
medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do
povo, porquanto nos Estados democráticos o poder emana do povo e em seu
proveito terá de ser exercido." E prossegue, após distinguir o interesse
primário do secundário, este relacionado ao Estado, à Administração, e aquele,
aos interesses da coletividade como um todo: "Não estaria, entretanto,
atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei
aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem
jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos."
5.Nesse sentido, considerando, portanto, que, em
Estados democráticos de direito, há que se buscar resguardar o cumprimento das
leis, perseguindo-se, como corolário natural, a segurança jurídica das relações
estabelecidas na sociedade, o interesse público, em princípio, estará sempre
estampado nos textos legais aprovados pelo Congresso Nacional, como decorrência
da expressão máxima da vontade do povo. A propósito, define o citado autor:
"Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e
só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei
consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo
social."
6.Por conseguinte, em respeito à busca incessante da
manutenção do Estado Democrático de Direito, julgo mais apropriado, em
princípio, reservar-se a esta Corte de Contas o direito de exercer sua
competência legal de manifestar-se em processos de consultas, exarando
entendimento de caráter normativo, apenas e tão-somente, na forma especificada
na Lei Orgânica e no Regimento Interno deste Tribunal, ou seja, quando a
consulta não versar sobre caso concreto.
7.Por essas razões e tendo em vista
que a Consulta trouxe ao descortino desta Corte uma questão concreta, entendo
que a mesma não pode e não deve ser respondida em
tese, especialmente em face da necessidade de que seja
identificado o interesse público em cada um dos casos específicos submetidos à
apreciação deste Tribunal, para que se possa, então, em cada situação
particular, verificar a aplicabilidade da tese sustentada pelo ilustre
Representante do Ministério Público e
pelo ilustre Ministro.
8.Por outro lado, estudada a questão sob a ótica do
caso concreto aqui versado, salientando-se, em especial, o cuidado e a
profundidade com que a matéria foi abordada pelo Sr. Procurador-Geral em exercício, Dr. Lucas
Rocha Furtado e pelo Senhor Ministro
Adylson Motta, julgo de todo apropriada a aplicação do entendimento então
defendido à obra descrita na peça consultiva. Na situação presente, restou
demonstrado o interesse público no acréscimo pretendido, razão que me faz
opinar por que se responda à autoridade consulente, no caso concreto descrito
nos autos, em caráter excepcional, nos termos já sugeridos pelo Ministro 1º
Revisor.
9.Outrossim,
com o objetivo de contribuir para o aperfeiçoamento do
texto oferecido
pelo ilustre Ministro Adylson Motta,
consoante a posição por nós assumida neste processo, constante deste
Voto Revisor, sugerimos as alterações parciais dos textos do item 8.1, letra b,
itens IV e V, e do item 8.2, conforme nossa proposta de Decisão Anexa.
10.Acompanhando, no mérito, portanto, o ilustre
Representante do Ministério Público, Procurador-Geral em exercício Dr. Lucas
Rocha Furtado, e o Ministro Adylson Motta, que tão brilhantemente defenderam a
tese trazida à discussão deste Colegiado, Voto por que o Tribunal adote a
Decisão que ora submeto à deliberação deste Plenário.
T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão
Alves de Souza, em 12 de maio de 1999.
ADHEMAR PALADINI GHISI
Ministro-Relator
ADYLSON MOTTA
Ministro-Revisor
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado
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Artigo 1º da Lei 14.133/21.
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