Esclarecimentos prestados pela
Administração para responder a questionamento de licitante possuem natureza
vinculante para todos os participantes do certame, não se podendo admitir,
quando da análise da documentação de habilitação, interpretação distinta, sob
pena de violação ao instrumento convocatório.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Lote 4 do Pregão
Eletrônico 90002/2025, promovido pela Secretaria de Educação do Estado do
Espírito Santo (Sedu-ES) com vistas à contratação
de empresa especializada em serviços de alimentação e nutrição, para
atendimento aos estudantes matriculados em unidades escolares da rede de ensino
estadual. A representante
insurgiu-se, entre outros pontos,
contra a sua inabilitação no Lote 4 da licitação, alegando, em essência,
violação ao princípio da vinculação ao edital, o qual “teria exigido 24 meses de experiência, apesar de um esclarecimento
oficial fixar o mínimo em 12 meses”. Instada a se manifestar quanto
aos fundamentos jurídicos da aludida
inabilitação, a Sedu-ES argumentou, em síntese, que: a) a licitante, então autora da representação,
não demonstrara a capacidade técnico-operacional exigida no Anexo XIII, item
1.4, do Termo de Referência (TR), no sentido de comprovar a execução de
serviços compatíveis com o objeto licitado, contemplando, no mínimo, metade das
quantidades previstas para o Lote 4, ou seja, 15.961 refeições por dia, durante
pelo menos 24 meses, com base na permissão legal de que, “em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão
ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao
objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que
não poderá ser superior a 3 (três) anos” (art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021);
b) era falsa a alegação de que a
inabilitação da empresa representante resultara de resposta a pedido de
esclarecimento indicando o prazo mínimo de doze meses, bem como era
inverídica a “suposta lesão decorrente
desse entendimento”; c) o
questionamento fazendo menção ao prazo de doze meses emanara da própria empresa
vencedora do certame, razão por que estaria afastado eventual prejuízo a
qualquer licitante decorrente da resposta dada pela Administração; d) a representante reconheceu que apresentara
atestados com período de 24 meses, à evidência de que não fora induzida a erro nem prejudicada por “eventual interpretação relacionada ao prazo”;
e) o período de doze meses indicado no edital e mencionado no pedido de
esclarecimento referira-se exclusivamente aos “atestados educacionais”, conforme o item 1.4.1.2.7 do TR (“O atestado de 12 meses ou de um ano de
execução deve considerar a totalidade dos atendimentos executados, divididos
pela quantidade de dias letivos no período, quando o atestado for proveniente
de instituição educacional”); e) a despeito de admitir que “não explicou que o
prazo mínimo de doze meses se aplicaria exclusivamente aos atestados de
instituições educacionais”, o exame da capacidade técnica não se baseara
nesse período, mas sim no prazo de 24 meses, não havendo, portanto, qualquer
violação a princípio licitatório; f) os atestados de capacidade técnica apresentados pela representante foram
submetidos a análise, a qual concluíra pela sua inabilitação devido ao “não atendimento de parte das exigências
editalícias sobre o serviço”, estipuladas em termos de natureza
(fornecimento simultâneo de mão de obra e gêneros alimentícios), de duração (24
meses) e de quantitativo diário (15.961 refeições), mesmo se admitindo a soma
dos atestados de serviços quando simultâneos, ou seja, “no mesmo período de concomitância”. Após apreciar a
argumentação aduzida pela Sedu-ES, a unidade técnica concluiu que a inabilitação da representante fora regular, haja vista que
os atestados de capacidade técnica apresentados, mesmo somados, não
comprovariam o atendimento aos quantitativos mínimos exigidos no edital,
notadamente quanto ao número de refeições diárias e ao prazo de execução de 24
meses. Para ela, o atestado
emitido pelo Estado de Santa Catarina se referia a serviços em andamento, com
vigência de 18/12/2023 a 18/12/2025, de modo que, em 12/3/2025, data da sessão
pública, ele só comprovaria, no máximo, os serviços empenhados e liquidados provavelmente
até o fim do mês anterior, ou seja, fevereiro de 2025; nesse contexto, apesar
de o atestado aludir a período de serviços de dois anos, o que atenderia à
exigência de habilitação, ele só comprovava efetivamente a prestação de
serviços por um ano e 73 dias, sendo insuficiente para, isoladamente, embasar a
qualificação técnica da empresa representante. Em seu voto, o relator
divergiu da análise feita pela unidade instrutora acerca do ponto central da
controvérsia, qual seja, a regularidade na inabilitação da representante, pois
ela “não conferiu o devido peso à resposta a pedido de esclarecimento que, de
forma expressa, alterou os parâmetros de aferição da capacidade técnica”. Segundo ele, o instrumento
convocatório gerou incerteza ao apresentar referências temporais distintas para
a comprovação de experiência, reportando-se, mais detidamente, ao Anexo XIII,
item 1.4, que assim dispunha: “1.4
Qualificação Técnica 1.4.1 CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL: (...) 1.4.1.2 -
Apresentação de atestado de aptidão da empresa contratada para execução de
serviços compatíveis com o objeto desta contratação em características,
quantidades e prazo que permitam o ajuizamento da capacidade de atendimento,
fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. Considerar-se-á
para fins de reconhecimento da compatibilidade referida neste item: 1.4.1.2.1
Quantitativos: A comprovação da capacidade técnica com execução de fornecimento
de 50% do número de atendimentos/dia com alimentação de cada lote, integrante
desta contratação, sendo: (...) 1.4.1.2.4 Prazo: Execução de 24 meses de
contrato. (...) 1.4.1.2.7 O atestado de 12 meses ou de um ano de execução deve
considerar a totalidade dos atendimentos executados, divididos pela quantidade
de dias letivos no período, quando o atestado for proveniente de instituição
educacional.”. Especificamente acerca da resposta da Sedu-ES ao pedido de esclarecimento, o relator afirmou que
ela “foi curta, porém incisiva, ao fixar
o prazo mínimo em 12 meses”, julgando oportuno transcrevê-la: “3)
Pergunta: O item 1.4.1.2.4 do Anexo XIII – Requisitos para Habilitação
estabelece que ‘Prazo: Execução de 24 meses de contrato’ para comprovação da
capacidade técnica nos atestados a serem apresentados. Já o item 1.4.1.2.7
estabelece que ‘o atestado de 12 meses ou de um ano de execução deve considerar
a totalidade dos atendimentos executados, divididos pela quantidade de dias
letivos no período, quando o atestado for proveniente de instituição
educacional.’ DÚVIDA: Quanto à comprovação do prazo mínimo de execução disposta
nos supracitados, qual delas deve ser exigida para habilitação? Mínimo de 12
meses de execução ou de 24 meses? Resposta 3: A Área Requisitante esclarece que
o atestado deverá ser de, no mínimo, 12 meses de execução.”. Na sequência,
destacou que, em sua oitiva, a unidade jurisdicionada tentara justificar a
aparente contradição, pontuando que o prazo de doze meses se referia
exclusivamente a atestados provenientes de instituições educacionais, “cujo cômputo considera o ano letivo”.
Contudo, de acordo com o relator, essa justificativa não sanava o vício
original, pois a própria Sedu-ES reconhecera que “não explicitou essa condição no momento oportuno”, podendo-se então
depreender que, “no momento da formulação
das propostas, os licitantes se depararam com uma resposta lacônica e incisiva
da Administração, que não continha qualquer ressalva como as destacadas na
oitiva”. Ele acrescentou ser pacífico na jurisprudência do TCU, a exemplo
dos Acórdãos 299/2015 e 179/2021, ambos do Plenário, que as respostas a pedidos de esclarecimento possuem
caráter vinculante e passam a integrar o edital, devendo ser observadas tanto
pela Administração quanto pelos licitantes, “não se admitindo uma interpretação distinta no momento da análise das
propostas”, sob pena de violação ao instrumento convocatório. Sob a sua
ótica, “neste cenário de comandos contraditórios, a escolha do gestor deve
recair sobre a interpretação que mais favoreça a ampla competição e a busca
pela proposta mais vantajosa, e não sobre aquela que restringe
injustificadamente o universo de licitantes”. Retomando o caso concreto, salientou que a resposta ao pedido de esclarecimento, por fixar o prazo de doze meses
sem as devidas ressalvas, “gerou uma
fundada dúvida sobre qual requisito de experiência prevaleceria”. Em outras
palavras, o vício residira na conduta da Administração que, após gerar um
ambiente de incerteza, “optou pela
interpretação mais restritiva, em detrimento da competitividade e em prejuízo
da licitante que se pautou pela informação oficialmente prestada”.
Ressaltou também que o prejuízo à
competitividade era evidente, uma vez que a representante, “atual prestadora dos serviços, foi excluída
da disputa em contexto diretamente influenciado pela imprecisão das regras
vigentes à época do certame”. Afastou, ainda, o argumento da Sedu-ES de que a representante não teria
sido induzida a erro, já que apresentara documentos que visavam a comprovar 24
meses de experiência, deixando assente que “o
fato de uma licitante, por cautela e diante de um cenário de incerteza, tentar
cumprir o requisito mais rigoroso não convalida a ambiguidade criada pela
própria Administração, nem afasta o prejuízo decorrente da aplicação de uma
regra que carecia de clareza”. Além disso, prosseguiu o relator, “a
correção do vício não é mera formalidade, pois altera substancialmente o
resultado da análise”. Enfatizou, por fim, que a própria unidade técnica
registrara que o atestado do Estado de Santa Catarina comprovaria a execução do
serviço por “um ano e 73 dias” na
data da sessão pública, o que estaria assim a evidenciar que, “embora insuficiente sob a ótica da exigência
de 24 meses, o documento seria apto a satisfazer o requisito de 12 meses
veiculado no esclarecimento”. E arrematou que a “relevância desta correção” ganhava destaque ao se constatar o
potencial prejuízo ao erário, isso porque “a
inabilitação de uma licitante apta, cuja proposta é de aproximadamente R$ 949
mil inferior à da vencedora, representa uma perda economicamente relevante para
a Administração”. Destarte, o relator propôs, e o Plenário decidiu,
determinar à Sedu-ES a adoção das providências necessárias para anular o ato
que inabilitou a empresa autora da representação no Lote 4 do Pregão Eletrônico
90002/2025, bem como todos os atos subsequentes, retornando o certame à fase de
habilitação, a fim de que se proceda a nova análise da documentação de todas as
licitantes convocadas após a fase de disputa, “considerando como requisito de experiência o prazo de 12 (doze) meses,
conforme diretriz veiculada em resposta a pedido de esclarecimento”.
Acórdão
799/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
