É indevida a exigência simultânea da
garantia de execução contratual prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021
e da atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o
art. 102 da mesma lei, pois esta última constitui espécie da modalidade
contida no art. 96, § 1º, inciso II, resultando em sobreposição de encargos
para cobrir o mesmo risco.
Denúncia
apresentada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Eletrônica
90004/2025, promovida pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do
Estado de São Paulo (Crea/SP) com vistas à “contratação semi-integrada de
empresa especializada para a elaboração dos projetos executivos complementares
de engenharia e a execução integral das obras de construção da nova sede do
CREA/SP, com área construída de 21.646,62 m², a ser implantada no município de
São Paulo/SP”, com valor estimado de R$ 173.217.820,82. O critério de
julgamento da licitação, regida pela Lei 14.133/2021, foi o de técnica e preço,
tendo sido adotado o modo de disputa fechado. Por meio de despacho, o relator
autorizou o apensamento aos autos de outra denúncia, para fins de tramitação
conjunta, em razão de haver conexão entre elas. Naquele processo, o denunciante
alegara, em suma, a ocorrência de “divergência e inconsistência nas
exigências de garantia de execução contratual”, notadamente quanto à
exigência simultânea de seguro-garantia de 5% do valor total do contrato e de
seguro-garantia com cláusula de retomada de 10% do valor global do contrato.
Instada a se manifestar, a unidade jurisdicionada alegou que o objeto em tela
tratava-se de obra de grande porte, composta por múltiplos sistemas
simultâneos, cujo “desempenho final” dependeria da coordenação integrada
sob um único comando técnico, fundamentando, assim, a “inviabilidade técnica
de fracionar a execução da obra em múltiplos contratos”. Ela ponderou que,
nesse contexto, as caraterísticas técnicas e os riscos envolvidos poderiam
exigir, a critério da autoridade competente e com base em juízo discricionário,
nos termos do art. 98 da Lei 14.133/2021, a majoração da garantia contratual de
5% para 10%. A entidade asseverou que, tratando-se de obras e serviços de
engenharia, o art. 102 da mencionada lei possibilitaria ao gestor público
exigir, como medida complementar, garantia de execução contratual com cláusula
de retomada, a fim de mitigar os riscos de inadimplemento e assegurar a
continuidade da execução do objeto contratado. Assim, a contratação contaria
com garantia de execução, na modalidade seguro-garantia com cláusula de
retomada, no valor correspondente a 10% do valor total do contrato, em
decorrência da complexidade técnica e dos riscos elevados do empreendimento,
concluindo que “não se verifica qualquer irregularidade na adoção do
seguro-garantia com cláusula de retomada, tampouco acúmulo indevido de
garantias de execução contratual”. Salientou que não se trataria de
duplicidade ou sobreposição indevida de garantias de execução contratual por
meio de exigências cumulativas, mas sim da adoção de instrumentos
complementares de proteção e salvaguarda, voltados à mitigação de riscos de paralisação
e atrasos na execução do empreendimento. Outrossim, afirmou que “nenhum dos
apontamentos levantados” na denúncia ensejara risco de restrição à
competitividade da concorrência, dado que dezessete empresas apresentaram
propostas válidas, além do que nenhuma empresa interessada no certame teria
apresentado “impugnação ao edital, pedido de esclarecimento ou recurso
administrativo” que questionasse suposta exigência simultânea de garantias
contratuais. Especificamente acerca do indício de irregularidade atinente à
exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada no percentual de 10% do
valor total do contrato, “sem justificativa da análise da complexidade
técnica e dos riscos envolvidos”, a unidade jurisdicionada argumentou, em
essência, que o juízo discricionário do gestor público levara em consideração “fatores
inerentes à contratação”, tais como: i) a complexidade técnica do
empreendimento; ii) o regime de contratação semi-integrada; iii) o valor
estimado da obra; iv) “o interesse coletivo dos profissionais registrados,
uma vez que os atuais prédios administrativos não comportam novas expansões”;
e v) o impacto que eventual paralisação poderia causar na “prestação dos
serviços essenciais”. Em sua instrução, a unidade técnica considerou que
nenhuma dessas justificativas mereceriam acolhimento. Segundo ela, teria
havido, de fato, acumulação indevida de garantias de execução contratual, por
meio da exigência da garantia prevista no art. 96 da Lei 14.133/2021,
equivalente a 5% do valor total do contrato, simultaneamente com a exigência de
prestação da garantia na modalidade seguro-garantia com cláusula de retomada,
contida no art. 102, no montante equivalente a 10% do valor total do contrato,
“contrariando a referida lei”; além disso, a ausência de impugnação do
edital, pedido de esclarecimento ou recurso administrativo por parte das
licitantes “não convalida cláusula irregular”. Já quanto à exigência de
10% do valor do contrato para o seguro-garantia com cláusula de retomada, a
unidade instrutora assinalou que, ao exigir seguro-garantia com cláusula de
retomada majorado, sem a devida análise de complexidade técnica e riscos
envolvidos, a Administração acabaria por elevar o custo da proposta, “uma
vez que a licitante repassa o custo do prêmio majorado ao orçamento, e
restringe a participação de empresas, que podem encontrar dificuldades de
obtenção de apólice com essa previsão específica”, afrontando assim o art.
5º da Lei 14.133/2021. Pontuou ainda que, para a exigência de “10% com
retomada, a lei pressupõe que a paralisação seja socialmente inaceitável ou
tecnicamente irrecuperável por meios comuns”, razão por que “justificar
com ‘impacto em serviços essenciais’ sem demonstrar porque uma nova licitação
ou a execução da garantia financeira seriam insuficientes configura vício de
motivação”. A unidade técnica frisou que, no caso sob exame, o Crea/SP
apresentara fundamentos de caráter genérico, insuficientes para amparar a
exigência imposta, na medida em que não teriam sido acompanhados de análise
técnica individualizada capaz de evidenciar, de forma objetiva, os riscos
específicos da contratação e a necessidade de adoção do percentual de 10%
associado à cláusula de retomada. Destarte, afirmou,“não consta dos autos
demonstração do nexo entre os riscos da obra e o nível de garantia exigido”,
e a mera invocação da complexidade do objeto ou do regime de execução adotado “não
supre a necessidade de fundamentação concreta”, porquanto tais
características não implicariam, por si sós, a adoção automática de garantias
mais gravosas, afigurando-se indispensável a demonstração de “como se
manifestam, no caso concreto, os riscos que se pretende mitigar”.
Adicionalmente, continuou a unidade técnica, o Crea/SP não apresentara
elementos comparativos ou referenciais de mercado que evidenciassem a prática,
em contratações similares, da exigência de seguro-garantia com cláusula de
retomada atrelada ao percentual de 10% do valor contratual. Em outras palavras,
não constavam dos autos “exemplos concretos de editais ou contratos análogos,
tampouco estudos setoriais ou levantamentos de benchmarking” demonstrando
que exigência dessa natureza e magnitude fosse usual ou mesmo recomendada para
empreendimentos com características semelhantes. E a ausência de tais
referências “compromete a demonstração da razoabilidade da medida adotada”,
pois a utilização de parâmetros de mercado “constitui importante instrumento
de validação das escolhas administrativas, especialmente quando se trata de
exigências potencialmente restritivas à competitividade”. Do mesmo modo,
prosseguiu a unidade instrutora, não foram apresentados dados técnicos
específicos que permitissem correlacionar o percentual de garantia exigido com
os riscos efetivos da contratação, tais como estimativas de perdas em caso de
inadimplemento, custos de mobilização de novo contratado, prazos de retomada ou
impactos financeiros decorrentes de eventual paralisação da obra. E arrematou:
a inexistência de tais informações estaria a evidenciar que a fixação do
percentual de 10% não decorrera de análise técnica estruturada, mas de “definição
genérica”, dissociada de critérios objetivos e mensuráveis. Nesse contexto,
concluiu que a exigência imposta carecera de fundamentação adequada, porquanto
não se apoiava nem em evidências de práticas de mercado, nem em estudos
técnicos que demonstrassem sua necessidade e proporcionalidade em face das
características específicas do objeto contratado. Em decorrência dessa e de
outras irregularidades identificadas no certame, a unidade técnica sugeriu que
o Tribunal determinasse ao Crea/SP a adoção de providência com vistas à
anulação da Concorrência Eletrônica 90004/2025 e dos atos dela decorrentes. Em
seu voto, o relator destacou que as análises empreendidas pela unidade técnica
revelavam “impropriedade relevante no arranjo de garantias”, com a
exigência cumulativa da garantia prevista no art. 96 da Lei 14.133/2021, de 5%,
e do seguro-garantia com cláusula de retomada previsto no art. 102, de 10%. A
primeira irregularidade, a seu ver, consistira na cumulação de garantias que
possuem a mesma finalidade de mitigação do risco de inadimplemento contratual,
isso porque, sob a ótica da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
o seguro-garantia com cláusula de retomada “constitui conformação
qualificada da modalidade referida no inciso II do § 1º do art. 96, não uma
garantia autônoma a ser somada à garantia ordinária”. Dessa forma, ao
cumular tais obrigações, a Administração “extrapola o teto legal
estabelecido no art. 98”, prática que, conforme o relator, “não apenas
viola o princípio da legalidade, mas também impõe ônus desproporcional ao
particular, onerando indevidamente o ajuste com vistas a mitigar, por vias
redundantes, o risco de inadimplemento contratual”. Além disso, pontuou ele
que, mesmo que se admitisse a exigência de garantia no patamar de 10%, seria
indispensável motivação específica, baseada na complexidade técnica do objeto e
nos riscos concretamente identificados na matriz de riscos, o que “não se
verificou no caso”. Ressaltou que,
consoante estabelece o art. 98 da Lei 14.133/2021, “cabe à autoridade
competente apontar”, de forma objetiva, a complexidade técnica e os
perigos específicos do objeto que justifiquem ônus financeiro adicional, e que,
no caso concreto, considerando que a entidade contratante adotara o teto legal
sem estabelecer relação entre as incertezas do projeto e o nível de garantia
exigido, o percentual se revelava “arbitrário”. Concluindo o voto, o
relator destacou que as falhas identificadas no certame não se restringiram a
impropriedades formais, ao contrário, elas afetavam aspectos essenciais do
planejamento, da orçamentação e da alocação de riscos da contratação,
circunstâncias que tornavam adequada a proposta apresentada pela unidade
técnica de anulação do certame. Ele registrou, contudo, que, quando os autos se
encontravam em seu gabinete, o Crea/SP promovera a revogação da Concorrência
Eletrônica 90004/2025, motivo pelo qual seria suficiente ciência à entidade, em
caráter preventivo, acerca das falhas identificadas, com vistas a evitar sua
repetição em futuras licitações. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário
decidiu, cientificar o Crea/SP sobre, entre outras, as seguintes
irregularidades: a) “cumulação indevida de garantias de execução contratual,
encontrada na exigência simultânea da prevista no art. 96, caput, da Lei
14.133/2021 e daquela atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a
que se refere o art. 102, caput, da mesma lei, visto que essa última constitui
espécie da modalidade prevista no inciso II do § 1º do referido art. 96,
resultando em sobreposição injustificada de encargos para cobrir o mesmo risco”;
b) “adoção do percentual de 10% para o seguro-garantia com cláusula de
retomada sem a devida motivação técnica individualizada, consubstanciada na
ausência de análise prévia acerca da complexidade do objeto e dos riscos
envolvidos que justificassem sua majoração acima do patamar regulamentar de 5%,
em descumprimento ao art. 98 da Lei 14.133/2021 e aos princípios da transparência,
da motivação, da segurança jurídica e da razoabilidade, previstos no art. 5º da
mesma lei”.
Acórdão
1513/2026 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.
