LICITE BEM BRASIL: COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

sábado, 10 de dezembro de 2022

COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

COMENTÁRIO 15

COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

Este artigo guarda alguma semelhança com o artigo 33 da Lei 8.666/93. A diferença é que a citada lei diz que “quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas”. Havia uma condição para participar da licitação. Essa condição seria a expressa permissão do edital para a participação de empresas reunidas em consórcio. Bastaria o silêncio do edital para que não fosse permitida a participação de consórcio.

A Nova Lei diz, em outras palavras, que se for proibir, justifique. Agora, o silêncio do edital significa que será permitido o consórcio. Se quiser proibir, o edital tem que vir com as justificativas.

Os incisos seguintes do art. 15 disciplinam a participação do consórcio estabelecendo a obrigatoriedade de apresentação, por parte do consórcio, dos seguintes documentos:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

Não há a previsão na Nova Lei de que, no caso de consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, a brasileira tenha que ser a empresa líder do consórcio. O parágrafo primeiro do artigo 33 da Lei 8.666/93, previa que obrigatoriamente a empresa brasileira fosse a líder do consócio. Isso já não é mais necessário.

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.

§2º O acréscimo previsto no §1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

Aqui, a Nova Lei traz mais um tratamento diferenciado à microempresa e empresa de pequeno porte.

§3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.

§4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

§5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Comentários:

Um consórcio se forma com a celebração de um contrato subscrito pelas empresas que o compõe. O consórcio não tem patrimônio e todos os seus bens são de propriedade de um, de alguns ou de todos os consorciados. É possível que as empresas se juntem apenas uma única vez para executar um contrato e depois esse consórcio se desfaça.

Vejamos como a Lei 6.404/76 (Lei das S/A) define consórcio:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:

I - a designação do consórcio se houver;

II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III - a duração, endereço e foro;

IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

O §1º do artigo 278 da Lei das S/A afirma que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Entende-se que num consórcio de empresas a solidariedade não é presumida, o que não quer dizer que não possa existir solidariedade. Assim, nada impede que a legislação, no nosso caso, a Lei 14.133/21 e a Lei 8.666/93, tragam mandamentos prescrevendo que, na participação em um certame licitatório e numa possível contratação com o poder público, todas as componentes do consórcio respondam solidariedade pelos atos praticados.

Para participação no certame, o consórcio precisa indicar qual das consorciadas será a líder e apresentar um termo de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito por todos os consorciados. A constituição e o registro do consórcio, propriamente ditos, só precisam ser apresentados até antes da contratação.

Uma empresa, em uma mesma licitação, só poderá fazer parte de apenas um consórcio. E, fazendo parte de um consórcio, não poderá essa empresa, isoladamente, participar do certame.

Até que o edital defina, justificadamente, o limite máximo de integrantes do consórcio, esse limite é livre.

Admite-se, para efeito de habilitação técnica, a comprovação de capacidade técnica através de atestado, o somatório dos quantitativos de cada consorciado. Da mesma forma, também será admitido o somatório dos valores de cada consorciado para comprovação da capacidade econômico-financeira do consórcio. No entanto, salvo se devidamente JUSTIFICADO, edital DEVERÁ estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira. Esse acréscimo só não será exigido se o consórcio for formado, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas.

A Nova Lei não estabelece, mas é óbvio que todas as empresas consorciadas devem apresentar documentação de HABLITAÇÃO. E, claro, cada consorciada precisa atender a todos os requisitos de habilitação com a vantagem de poderem ser somados os requisitos técnicos e a qualificação econômico financeira.

A respeito dessa questão relativa à habilitação, o inciso II do artigo 42 do Decreto 10.024/19 estabelece que será exigida a apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa consorciada.

O Artigo 67 da Nova Lei também estabelece em seu §10 que em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;

II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

Para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art. 67).

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Trazemos abaixo importantíssimo acórdão 2.299/2007 do TCU:

Vejamos os principais trechos do processo TCU – 011.181/2005-3 que culminou com o citado acórdão 2.299/2007-Plenário:

Ementa:

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIAS PARA CONTRATAÇÃO DE OBRAS RODOVIÁRIAS. IMPROPRIEDADES EM CRITÉRIOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL. LICITAÇÕES REVOGADAS. EXAME DE RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE PREJUDICADO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. 1. Os critérios estabelecidos em procedimentos licitatórios para a qualificação técnica-operacional devem-se ater, única e exclusivamente, ao objetivo de selecionar uma empresa que tenha as condições técnicas e operacionais necessárias para realizar o empreendimento licitado. 2. O reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a consórcio deve-se restringir ao percentual de participação financeira e à parcela de serviços executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante. (Grifamos).

O TCU determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, entre outras, que,

9.2. (...) nas próximas licitações e execuções de obras:

9.2.1. quanto da avaliação da QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL das empresas licitantes (Grifamos):

(...)

9.2.1.2. adstrinja o reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a consórcio ao percentual de participação financeira e à parcela de serviços executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante;

9.2.1.3. mantenha em arquivo, doravante, registro dos atestados de execução de serviços para fins de qualificação técnica-operacional, de maneira a possibilitar a verificação de conformidade das informações prestadas em licitações subsequentes;

9.2.2. ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, discrimine as quantidades de serviço executadas por cada empresa consorciada, tendo por base as informações obtidas no instrumento de contrato e, ainda, na fiscalização e acompanhamento da execução das obras pertinentes;

AUGUSTO NARDES

Ministro-Relator

Agora faremos análise do Acórdão 2.993/2009 – TCU – Plenário.

Vejamos os principais trechos do processo TCU – 020.385/2009-5 que culminou com o citado Acórdão 2.993/2009 – TCU – Plenário:

O TCU determina à Águas e Esgotos do Piauí S/A - Agespisa, entre outras, que,

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pelo Sindicato Nacional da Construção Pesada - Sinicon, acerca de supostas irregularidades apontadas nos Editais de Concorrência nº s 115/2005, 122/2005 e 155/2005, do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro no art. 86, inciso II, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar ao Dnit que, nas próximas licitações e execuções de obras:

9.2.1. quanto da avaliação da qualificação técnica-operacional das empresas licitantes:

9.2.1.1. abstenha-se de estabelecer percentuais mínimos em patamares superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, quando houver justificativa tecnicamente fundamentada, em observância ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c os arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;

9.3. encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao Sinicon, ao Sicepot, ao Dnit, ao Ministério dos Transportes e ao Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - Confea para conhecimento e adoção das providências que considerar cabíveis, no que concerne ao registro de atestados de execução de obras e a acervos técnicos;'

9.4. arquivar o presente processo.'

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU

Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais" (Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)

Acórdão 2914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro

"Nas contratações de obras e serviços, as exigências de qualificação técnica devem admitir a experiência anterior em obras ou serviços de características semelhantes, e não necessariamente idênticas, às do objeto pretendido" (Acórdão 2914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro);

Acórdão 914/2019: Plenário, relator: Ana Arraes

É obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).

(...)

14. Se a intenção do ministério, desde a origem, foi aceitar somente atestados atinentes às chamadas insulinas biológicas, deveria ter exigido documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos idênticos ao objeto licitado - e não compatíveis com esse. Ressalto tal ponto de vista a título argumentativo, apenas, haja vista se tratar de hipótese que, a depender do objeto, pode ser considerada ilegal por este Tribunal, conforme sugerem os precedentes a seguir:

15. Nesse contexto, é duvidosa a recusa do ministério em aceitar os atestados da representante sob a justificativa de que estariam associados a medicamentos sintéticos ou semissintéticos. Consoante vasta jurisprudência deste Tribunal, a demonstração de qualificação técnica (no caso, qualificação técnico-operacional) deve ficar adstrita a exigências minimamente necessárias que visem a averiguar a aptidão da proponente no fornecimento de produto ou serviço em quantidade e prazo compatíveis com o objeto licitado.

16. Uma vez que os medicamentos ofertados atendiam às especificações do edital (insulina biológica) e estavam devidamente registrados na Anvisa, a prova da qualificação técnica deveria se ater mais à capacidade produtiva e logística das licitantes, relacionada às quantidades e aos prazos de fornecimento, e menos à característica técnica dos produtos. Isso significa que o somatório dos atestados - incluídos os medicamentos sintéticos e semissintéticos - seria mais que suficiente para demonstrar a capacidade logística das licitantes, enquanto o único atestado referente ao medicamento biológico (Hibor) comprovaria a capacidade da representante em atender a padrões de qualidade diferenciados, especialmente no que se refere a condições próprias de armazenamento, como o respeito a faixas de temperatura específicas.

17. Com a devida licença à ratio defendida pelo MS, negar o devido peso ao atestado do medicamento Hibor, por demandar faixa de temperatura distinta para armazenamento, denota, por via indireta, que desde o início a intenção do órgão parece ter sido aceitar atestados relativos a medicamentos idênticos aos exigidos na licitação, fragilizando por demais a sua narrativa sobre a aceitabilidade de documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos com características técnicas compatíveis às das insulinas humanas.

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Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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