COMENTÁRIO 15
COMENTÁRIO 15 (Artigo 15 da Lei 14.133/21)
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 15. Salvo vedação devidamente
justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de
licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
Este artigo guarda alguma semelhança com o
artigo 33 da Lei 8.666/93. A diferença é que a citada lei diz que “quando permitida na licitação a participação
de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas”. Havia uma
condição para participar da licitação. Essa condição seria a expressa permissão
do edital para a participação de empresas reunidas em consórcio. Bastaria o
silêncio do edital para que não fosse permitida a participação de consórcio.
A Nova Lei diz, em outras palavras, que se
for proibir, justifique. Agora, o silêncio do edital significa que será
permitido o consórcio. Se quiser proibir, o edital tem que vir com as justificativas.
Os incisos seguintes do art. 15 disciplinam
a participação do consórcio estabelecendo a obrigatoriedade de apresentação,
por parte do consórcio, dos seguintes documentos:
I - comprovação de compromisso público ou
particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do
consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
Não há a previsão na Nova Lei de que, no
caso de consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, a brasileira
tenha que ser a empresa líder do consórcio. O parágrafo primeiro do artigo 33
da Lei 8.666/93, previa que obrigatoriamente a empresa brasileira fosse a líder
do consócio. Isso já não é mais necessário.
III - admissão, para efeito de habilitação
técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de
habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada
participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos
integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação
quanto na de execução do contrato.
§1º O edital deverá estabelecer para o
consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o
valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira,
salvo justificação.
§2º O acréscimo previsto no §1º deste
artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de
microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
Aqui, a Nova Lei traz mais um tratamento
diferenciado à microempresa e empresa de pequeno porte.
§3º O licitante vencedor é obrigado a
promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do
consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§4º Desde que haja justificativa técnica
aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer
limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§5º A substituição de consorciado deverá
ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada
à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos
quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para
efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa
substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que
originou o contrato.
Comentários:
Um consórcio se forma com a celebração de um contrato subscrito pelas
empresas que o compõe. O consórcio não tem patrimônio e todos os seus
bens são de propriedade de um, de alguns ou de todos os consorciados. É
possível que as empresas se juntem apenas uma única vez para executar um
contrato e depois esse consórcio se desfaça.
Vejamos como a Lei 6.404/76 (Lei das S/A)
define consórcio:
Art. 278. As companhias e quaisquer outras
sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar
determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
§1º O consórcio não tem personalidade
jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no
respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de
solidariedade.
§2º A falência de uma consorciada não se
estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os
créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista
no contrato de consórcio.
Art. 279. O consórcio será constituído
mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a
alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:
I - a designação do consórcio se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto
do consórcio;
III - a duração, endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e
responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;
V - normas sobre recebimento de receitas e
partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio,
contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de
administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de
interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para
as despesas comuns, se houver.
Parágrafo único. O contrato de consórcio e
suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede,
devendo a certidão do arquivamento ser publicada.
O §1º do artigo 278 da Lei das S/A afirma
que as consorciadas somente se obrigam
nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas
obrigações, sem presunção de solidariedade. Entende-se que num consórcio de
empresas a solidariedade não é presumida, o que não quer dizer que não possa existir
solidariedade. Assim, nada impede que a legislação, no nosso caso, a Lei
14.133/21 e a Lei 8.666/93, tragam mandamentos prescrevendo que, na
participação em um certame licitatório e numa possível contratação com o poder
público, todas as componentes do consórcio respondam solidariedade pelos atos
praticados.
Para participação no certame, o consórcio
precisa indicar qual das consorciadas será a líder e apresentar um termo de
compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito por
todos os consorciados. A constituição e o registro do consórcio, propriamente
ditos, só precisam ser apresentados até antes da contratação.
Uma empresa, em uma mesma licitação, só
poderá fazer parte de apenas um consórcio. E, fazendo parte de um consórcio,
não poderá essa empresa, isoladamente, participar do certame.
Até que o edital defina, justificadamente,
o limite máximo de integrantes do consórcio, esse limite é livre.
Admite-se, para efeito de habilitação técnica,
como a comprovação de capacidade técnica, através de atestado, o somatório dos
quantitativos de cada consorciado. Da mesma forma, também será admitido o
somatório dos valores de cada consorciado para comprovação da capacidade econômico-financeira
do consórcio. No entanto, salvo se devidamente JUSTIFICADO, edital DEVERÁ
estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por
cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação
econômico-financeira. Esse acréscimo só não será exigido se o consórcio for
formado, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas.
A Nova Lei não estabelece, mas é óbvio que
todas as empresas consorciadas devem apresentar documentação de HABLITAÇÃO. E,
claro, cada consorciada precisa atender a todos os requisitos de habilitação
com a vantagem de poderem ser somados os requisitos técnicos e a qualificação
econômico financeira.
A respeito dessa questão relativa à
habilitação, o inciso II do artigo 42 do Decreto 10.024/19 estabelece que será exigida
a apresentação da documentação de
habilitação especificada no edital por empresa consorciada.
O Artigo 67 da Nova Lei também estabelece em
seu § 10 que em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho
anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado
ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade
desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes
critérios na avaliação de sua qualificação técnica:
I - caso o
atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências
atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção
quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para
contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas
para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso
o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo
com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação
de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Para
fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não
conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado
ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art.
67).
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