COMENTÁRIO 24
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 24. Desde que justificado, o
orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da
divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações
necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
I - o sigilo não prevalecerá para os
órgãos de controle interno e externo;
Parágrafo único. Na hipótese de licitação
em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço
estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.
O supracitado artigo prevê que se houver
justificativa, pode-se atribuir caráter sigiloso ao orçamento estimado da
contratação. Mas esse sigilo não atinge os órgãos de controle interno e
externo, hipótese que torna esses órgãos corresponsáveis pela manutenção do
sigilo (Art. 169).
Se for adotado o critério de julgamento
por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável obrigatoriamente
deverá constar do edital da licitação.
O sigilo de que trata esse artigo,
permanecerá, conforme inciso VI parágrafo 1º do artigo 18, até a conclusão da
licitação.
O artigo 91, em seu parágrafo 1º também
traz uma exceção à regra de publicidade. Vejamos:
Art. 91. Os contratos e seus aditamentos
terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à
contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico
oficial.
§1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de
termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos
termos da legislação que regula o acesso à informação.
A legislação de acesso a informação é a
Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011.
Quando se falam em contratos sigilosos, a
opinião pública, ignorando os detalhes desses processos, vocifera contra. Mas
vou dar um exemplo de contrato sigiloso: imagine uma repartição pública que,
entre seus servidores, tenha policiais que trabalham armados. Um processo de
contratação para aquisição de armas e munições, se divulgado, colocaria em
risco a repartição, seus servidores e a sociedade? Sim. A informação de que
aquela instituição pública detém em seu patrimônio armas e munições poderia
despertar o interesse de bandidos por esse armamento.
A regra geral é a publicidade. Assim, caso se adotem o
sigilo, tem-se que justificar e o artigo 24 traz a exigência de justificativa
para se adotar o sigilo do orçamento estimado da contratação. Esse sigilo,
quando adotado, deverá recair sobre os valores apenas. Os demais elementos como
quantitativo do objeto e outros detalhes necessários à elaboração das propostas
devem ser divulgados.
Devo
acrescentar que se a disputa for pelo MENOR PREÇO (e valor máximo aceitável) o
sigilo só deve ser adotado quando estritamente necessário, pois pode ocasionar
problemas na licitação como descreveremos abaixo.
É preciso que se tenha muito cuidado com
esse sigilo do orçamento. O uso indiscriminado dessa possibilidade pode trazer prejuízo.
Como operadores de licitações constatamos um problema com o uso desse
dispositivo. O problema pode se revelar na hora da negociação dos preços em um
pregão eletrônico. Vejamos as seguintes situações:
Situação 1 - Quando a Administração traz
em seu termo de referência a orientação de que não aceitará, por exemplo, valor
maior do que R$ 0,50 (valor máximo aceitável) pela caneta esferográfica, item 5
do objeto, praticamente todos os licitantes, em suas propostas, lançarão o
valor máximo aceitável de R$ 0,50 (cinquenta centavos) para aquele item.
Situação 2 - Quando a Administração adota
o sigilo em seu termo de referência, os valores de propostas vão variar
enormemente. Costumamos pensar que se a licitação fosse em outro país, talvez
tivéssemos propostas de valores (em sua maioria) condizentes com a realidade e
com o justo valor. Mas, na realidade brasileira, constatamos que os valores
costumam ser astronômicos, na maioria, claro. Sim, pois o licitante, por uma
questão de comodidade, prefere baixar o preço na sessão licitatória do pregão,
na hora dos lances.
O problema do sigilo reside na seguinte
questão:
a) na situação 1, quando temos apenas uma
proposta para aquele item e ela está com o valor máximo aceitável de R$ 0,50,
na hora em que o pregoeiro vai negociar, a negociação parte desse valor. Depois
de muita luta (é uma verdadeira batalha), se a negociação obtiver êxito, o
valor cairá a menos de R$ 0,50. Assim, pode-se aceitar a proposta.
b) na situação 2, quando temos apenas uma
proposta para aquele item e ela está com o valor astronômico, na hora em que o
pregoeiro vai negociar, a negociação parte desse valor. Depois de muita luta,
se a negociação obtiver êxito, o valor certamente ficará no máximo admitido no termo
de referência: R$ 0,50. Ou seja, dificilmente ficará menor do que o preço de
referência. Se não ficar ao menos no valor de referência, o item será perdido.
Um outro problema pode ser assim
identificado: imaginemos que, com a atual situação de alta inflação, o valor máximo
aceitável pela administração seja de, por exemplo, R$ 7,00 por um litro de
gasolina. Se o preço justo, no dia da sessão, for de R$ 10,00, o item será
deserto: ninguém vai fazer proposta. E tudo será resolvido nesse dia. Mas se o
valor for sigiloso, no dia da sessão os licitantes perderão tempo disputando um
valor que nunca chegará aos R$7,00, máximo aceitável pelo pregoeiro. E quando a
disputa for encerrada, o pregoeiro perderá tempo chamando todos os licitantes
para uma negociação que nunca chegará ao valor máximo aceitável pelo pregoeiro.
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