COMENTÁRIO
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LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos
Administrativos
Art. 36. O julgamento por técnica e preço
considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores
objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e
de preço da proposta.
§ 1º O critério de
julgamento de que trata o caput deste
artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a
avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os
requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins
pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:
I - serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o
critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente
empregado;
II
- serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio
restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida
qualificação;
III
- bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;
IV
- obras e serviços especiais de engenharia;
V - objetos que admitam
soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões
significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade,
rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser
adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente
definidos no edital de licitação.
§ 2º No julgamento por
técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em
seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção
máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica.
§ 3º O desempenho pretérito
na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na
pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta
Lei e em regulamento.
Comentário: para termos uma boa ideia
sobre a questão da natureza
predominantemente intelectual, trazemos trecho do Acórdão 2172/2008 -
Plenário. Certamente este acórdão, trazendo uma definição mínima, vai nos
proporcionar melhor entendimento deste artigo:
(...) Entendo como
serviços de natureza intelectual aqueles em que a arte e a racionalidade humana
sejam essenciais para a sua satisfatória execução. Não se trata, pois, de
tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos
e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos. (Acórdão 2172/2008, Plenário).
Agora vamos a prender um pouco sobre a
fórmula da média ponderada para aplicação ao artigo. Podemos descrevê-la da
seguinte forma:
M = (P x pp1 + NT x pnt2)/(pp1 +
pnt2)
Sendo:
M = média ponderada ou pontuação
P = preço;
NT = nota técnica;
pp1 = peso de preço;
pnt2 = peso de Nota Técnica.
A fórmula acima também pode ser descrita
assim:
M = (P x pp1 + NT x pnt2)
(pp1 + pnt2)
Traduzindo a fórmula: a média (pontuação
da empresa) é igual ao somatório do preço multiplicado pelo seu respectivo peso
mais a nota técnica multiplicada pelo seu respectivo peso, tudo isso divido
pelo somatório dos pesos.
O Estudo Técnico Preliminar terá que
justificar a escolha do critério de julgamento técnica e preço. Deve evidenciar
que, uma vez atendidas as exigências editalícias mínimas, o critério de menor
preço não é bastante satisfatório para evidenciar a vantajosidade da proposta,
concluindo-se que é necessário também avaliar a QUALIDADE TÉCNICA das
propostas.
O peso da proposta técnica não poderá ser
superior a 70% do peso da proposta de preço. Mas tenhamos muita cautela nessa
hora! Não é por que a Nova Lei afirma que o peso da proposta técnica não poderá
ser superior a 70% do peso da proposta de preço que se devam sair por aí
utilizando esse parâmetro. Não basta apenas definir os pesos, tem que
justificar. A relação entre os pesos correspondentes aos critérios técnicos e
de preços deve ser razoável e proporcional.
A título de conhecimento sobre como
aplicar ou como não aplicar o critério de técnica e preço, trago à baila
entendimento do TCU a respeito. Embora o acórdão seja antigo, seu conteúdo
serve de parâmetro pedagógico para aplicação em licitações mesmo diante da Nova
Lei 14.133/21.
O Tribunal de Contas da União tem
jurisprudência que nos informa que a definição de pesos que valorizem a técnica
em detrimento do preço, deve ser objetivamente justificada. A seguir transcrevemos
trecho do voto do Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI no Processo nº TC
006.573/2009-5 - ACÓRDÃO Nº 1488/2009 - TCU – Plenário:
(...)
11.Em relação aos
pesos estabelecidos para os índices técnico e de preços (7x3), a escolha do
Ministério deveria, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide Acórdãos
2.079/2006 e 1.782/2007, ambos do Plenário), estar acompanhada de um estudo
demonstrando que a grande disparidade verificada (a nota técnica tem peso
superior ao dobro da proposta de preços) é justificável (ocorrência descrita na
alínea “b” do item 3 supra).
12.O Ministério,
conforme apontado pela Unidade Técnica, abordou em suas razões a natureza do
objeto licitado e o alcance da missão institucional do órgão em face de futuros
eventos de âmbito internacional (entre eles a Copa do Mundo de 2014 e a
candidatura da cidade do Rio de Janeiro para sediar os Jogos Olímpicos de
2016), que teriam implicado em uma prevalência da técnica sobre o preço na
licitação em comento.
13.Devo concordar
com a análise da 6ª Secex de que o serviço licitado, a despeito de ter natureza
especializada, não pode ser considerado como complexo.
14.Além disso, as
defesas apresentadas pelo órgão e pela empresa IW não trouxeram estudos
técnicos capazes de sustentar a necessidade de atribuir peso 7 à nota técnica
(mais do que o dobro do peso da proposta de preços), pois não houve a
comprovação de complexidade dos serviços ou de relevante risco em decorrência
de eventual execução deficiente do contrato. A meu ver, ocorreu um excesso de
valorização da técnica em detrimento do preço.
15.Registro que a
simples adoção da licitação do tipo “técnica e preço” já proporciona a
contratação de propostas de melhor qualidade, uma vez que a técnica passa a
compor a nota final do certame, abrindo a possibilidade para que, a despeito de
apresentarem custos superiores, empresas com técnica mais apurada vençam a
disputa.
16.A Instrução Normativa
SLTI/MPOG 02/2008, que trata de regras e diretrizes para a contratação de
serviços, continuados ou não, bem demonstra o espírito a ser observado nesses
casos:
“Art. 27. A licitação tipo ‘técnica e preço’ deverá ser excepcional,
somente admitida para serviços que tenham as seguintes características:
(...)
§ 2º A adoção do
tipo de licitação descrito no caput deverá ser feita mediante justificativa,
consoante o disposto neste artigo.
§ 3º É
vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica
e preço sem que haja justificativa para essa opção” (grifei).
17.Assim, faz-se
necessária a apresentação de razões para a adoção do tipo “técnica e preço”,
que já é uma exceção. A atribuição de fatores de ponderação distintos para os
índices técnica e preço somente deve ocorrer em situações ainda mais
excepcionais, devidamente comprovadas, o que não ocorreu nos presentes autos.
O TCU entende que
justificativas para valoração do critério técnico em detrimento do preço, devem
ser objetivas e tecnicamente demonstradas, não bastando apontar a forma em que
serão calculados os pesos, nem a informação genérica de que os serviços detêm
características técnicas.
Por fim, ainda pela redação do artigo 36
da Nova Lei, o desempenho da licitante em contratações anteriores com outros
órgãos da Administração Pública DEVERÁ ser considerado na pontuação técnica.
Mas isso dependerá de regulamentação do Poder Público.
