COMENTÁRIO 46 (Artigo 46 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art.
46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos
os seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
VI - contratação semi-integrada;
VII - fornecimento e prestação de serviço associado.
§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de
engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no §3º do art.
18 desta Lei.
§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de
projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser
elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão
competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV
do art. 6º desta Lei.
§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do
projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações,
memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da
Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos
no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam
a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade
integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.
§ 4º Nos regimes de contratação integrada e
semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as
providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo
poder público, bem como:
I - o responsável por cada fase do procedimento
expropriatório;
II - a responsabilidade pelo pagamento das
indenizações devidas;
III - a estimativa do valor a ser pago a título de
indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;
IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes,
incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa
de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na
disponibilização dos bens expropriados;
V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de
imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem
desapropriados.
§ 5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia
autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que
demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos
de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução
ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a
responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto
básico.
§ 6º A execução de cada etapa será obrigatoriamente
precedida da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos
trabalhos relativos às etapas anteriores.
§ 9º Os regimes de execução a que se referem os incisos
II, III, IV, V e VI do caput deste artigo serão licitados por preço
global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de
etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de
resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços
unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.
Comentários:
A própria lei tratou de definir as empreitadas no
artigo 6º:
XXVIII - empreitada por preço
unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de
unidades determinadas;
Empreitada
por preço unitário é a contratação da
execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Usa-se
esse tipo de contratação quando não se consegue determinar precisamente as
quantidades a serem executadas.
Unidade (Un) é a qualidade daquilo que é único,
indivisível. Exemplos: metro quadrado (m²), metro cúbico (mᵌ), caçamba, hora de
trabalho realizado, etc. Notemos que na empreitada por preço unitário somente a
“unidade” pode ser determinada. A quantidade é desconhecida.
Ex1: contratação de serviços de movimentação de terra.
Neste tipo de serviço não se pode quantificar a terra a ser movimentada com
precisão. Então, o pagamento será feito por unidades de serviço executado.
Exemplo: metro cúbico. Paga-se pela quantidade de metros cúbicos de remoção.
Ex2: drenagem de água do solo. Quantos metros cúbicos
de água serão drenados? Assim, a proposta de uma empresa será feita por metro
cúbico de água que for drenado.
Ex3: reforma de edificações, obras de manutenção de
rodovias, etc: não é possível definir precisamente os quantitativos dos seus
itens orçamentários. Nesses casos, caso se adotem a empreitada por preço
global, é necessário justificar o porquê de se transferir demasiado risco ao
particular. Evidentemente, esse particular vai elevar seus preços para poder
suportar os riscos.
XXIX
- empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço
por preço certo e total;
Na empreitada por PREÇO GLOBAL, o §9º do Art. 46
prescreve que,
(...)serão
licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e pagamento
associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao
cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática de
remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de
quantidades de itens unitários.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve
ser adotada nas contratações de obras e serviços de engenharia. No entanto, nos
regimes de empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e
fornecimento e prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46)
são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos
demais regimes, a remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de
METAS previstas no edital.
Esse regime de empreitada por preço global será utilizado
quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de
precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase
contratual.
Exemplo: serviço de limpeza e conservação: tem-se, por
exemplo, um prédio com várias salas e se deseja que ele seja limpo (limpar as
salas, vidraças, encerar uma vez por mês, etc).
Contrata-se “preço certo e total” se os quantitativos
da obra são conhecidos e verificáveis. Assim, com base no Projeto Básico bem
definido, os licitantes poderão apresentar suas propostas de preços para
execução do objeto com o mínimo de erros possível.
Se a administração decide contratar um serviço em sua
totalidade que possui várias etapas e algumas delas podem ser perfeitamente
definidas e quantificáveis, para estas será utilizada empreitada por preço
global. Aqui, não são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços
unitários, mas sim o pagamento após a execução de ETAPAS e o cumprimento de
METAS previstas no edital. Para aquelas parcelas que não permitem sua
quantificação exata, será utilizado o regime de empreitada por preço unitário e,
neste caso, são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços
unitários.
Tanto na tarefa quanto na empreitada
por preço global, é possível contratar apenas a mão-de-obra (o serviço
propriamente dito) e fornecer os insumos e materiais a serem empregados ou
conjugar as duas coisas.
O que não se pode é contratar apenas o fornecimento de
insumos, porque aí não se poderá mais falar em obra ou serviço. Se o ajuste
envolver apenas o fornecimento de bens, estaremos diante de compra. Logo, o
encargo será representado por uma obrigação de dar e não de fazer, como é o
caso da obra de engenharia.
Na empreitada
por preço unitário os pagamentos são feitos de acordo com a execução das
unidades pré-determinadas, já na empreitada por preço global o pagamento só é
feito quando se concluem as etapas previstas no cronograma físico-financeiro do
Edital.
XXX -
empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade,
compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações
necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas
às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos
e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional;
Na empreitada INTEGRAL, o §9º do Art. 46 prescreve que,
“serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e
pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro
vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática
de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de
quantidades de itens unitários”.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve
ser adotada nas contratações de obras e serviços de engenharia. A remuneração é
vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de METAS previstas no edital.
Quando a Administração quer contratar um serviço ou
uma obra e usa o regime de EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, essa contratação pode
ser com o emprego de materiais/insumos mais os serviços ou somente os serviços
ou a mão de obra. A administração tem os materiais e quer contratar apenas os
serviços. Aqui, não há um tempo certo para a execução dos serviços, pois pode
ser, por exemplo, um serviço de limpeza e conservação (Serviço contínuo). Neste
caso, não cabe o regime de EMPREITADA INTEGRAL, e sim a empreitada por preço
global.
No regime de EMPREITADA INTEGRAL a administração
contrata a empresa e atribui a ela o encargo total. Por exemplo: construção de
um prédio para abrigar o departamento de odontologia. A contratada vai
construir o prédio com o emprego de material mais a mão de obra e ainda vai
instalar todos os equipamentos para o perfeito funcionamento do departamento de
odontologia. Vai fornecer inclusive os equipamentos odontológicos.
Nesse
regime, a administração encarrega a contratada todas as obrigações para a
concretude do objeto. A contratada deve executar os serviços ou a obra dentro
do prazo estabelecido no Projeto Básico e totalmente em condições de iniciar
sua atividade.
XXXI
- contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos
trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
Na CONTRATAÇÃO POR TAREFA, o §9º do Art. 46 prescreve que serão licitados por preço global e
adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do
cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado,
vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Essa
sistemática de pagamento por valor global deve ser adotada. No entanto, nos
regimes de empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e
fornecimento e prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46)
são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos
demais regimes, a remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de
METAS previstas no edital.
A tarefa é uma atividade ou trabalho que envolve um
encargo simples e de execução rápida e pontual. Normalmente, a tarefa é
utilizada para atividades destituídas de complexidade técnica e que compreendem
serviços técnicos comuns, tais como: serviço de pintura, restauração de reboco
de uma parede, contratação de um pedreiro para levantar um muro, etc.
Como o material a ser empregado tanto pode ser
fornecido pela Administração como pelo próprio contratado, deverá a
Administração definir o que compreenderá o encargo, para que o interessado
possa definir a sua remuneração.
XXXII
- contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de
engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os
projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer
bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e
as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
Na CONTRATAÇÃO INTEGRADA, o § 9º do Art. 46 prescreve que serão licitados por preço global e
adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do
cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado,
vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Essa
sistemática de pagamento por valor global deve ser adotada nas contratações de
obras e serviços de engenharia. No entanto, nos regimes de empreitada por preço
unitário (inciso I do caput do Art. 46) e fornecimento e prestação de serviço
associado (inciso VII do caput do Art. 46) são admitidos pagamentos orientados
por quantidades e preços unitários. Nos demais regimes, a remuneração é
vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de METAS previstas no edital.
É dispensada a elaboração de projeto básico nos casos
de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de
acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os
requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º da Nova Lei( § 2ºdo Art 46).
Na contratação integrada, após a elaboração do projeto
básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e
cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração,
que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e
conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do
contratado pelos riscos associados ao projeto básico (Art. 46, § 3º).
Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada,
o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências
necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público,
bem como (Art. 46, § 4º):
I - o responsável por cada fase do procedimento
expropriatório;
II - a responsabilidade pelo pagamento das
indenizações devidas;
III - a estimativa do valor a ser pago a título de
indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;
IV - a distribuição objetiva de riscos entre as
partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a
estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso
na disponibilização dos bens expropriados;
V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de
imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem
desapropriados
Na CONTRATAÇÃO INTEGRADA a contratada é
responsável por elaborar e desenvolver os projetos BÁSICO E EXECUTIVO,
executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços
especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A única diferença em
relação à CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA é que na semi-integrada a
contratada não elabora o PROJETO BÁSICO. No resto, é tudo igual.
De acordo com os parágrafos terceiro e quarto do
Art. 22, quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou
forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital
obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e
o contratado e os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação
associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser
alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Nota: aqui, o contratado faz a escolha da solução.
Assim, nada mais justo do que ele arcar com os riscos de sua escolha.
Matriz de riscos é cláusula contratual definidora de
riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro
decorrente de eventos supervenientes à contratação e deve conter, no mínimo, as
seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à
assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio
econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo
aditivo por ocasião de sua ocorrência;
b) no caso de obrigações de resultado, deve
estabelecer as frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os
contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de
modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto
básico;
c) no caso de obrigações de meio, deve estabelecer
precisamente as frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade
para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo
haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no
anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de
execução no caso de obras e serviços de engenharia.
XXXIII
- contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de
engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o
projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou
prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
Na CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA, o § 9º do Art. 46 prescreve que serão licitados por preço global e
adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do
cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado,
vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Essa
sistemática de pagamento por valor global deve ser adotada nas contratações de
obras e serviços de engenharia. No entanto, nos regimes de empreitada por preço
unitário (inciso I do caput do Art. 46) e fornecimento e prestação de serviço
associado (inciso VII do caput do Art. 46) são admitidos pagamentos orientados
por quantidades e preços unitários. Nos demais regimes, a remuneração é
vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de METAS previstas no edital.
Na contratação semi-integrada, mediante prévia
autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que
demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos
de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução
ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a
responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico
(§ 5º, Art 46).
XXXIV
- fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que,
além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua
operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.
Fornecimento
e prestação de serviço associado é o
regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado
responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.
Nesse regime, além do fornecimento do objeto
licitatório, o contratado também é responsável por operar e realizar as manutenções
por tempo determinado. Assim, contrata-se o fornecimento do bem ou a realização
da obra e, concomitantemente contrata-se os serviços associados a esse bem.
Conforme prescreve o artigo 113,
Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação
de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo
relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao
serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da
data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma
do art. 107 desta Lei.
A prorrogação, conforme o artigo 107,
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão
ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que
haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e
os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação
com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
A vigência do contrato nesse regime é definida somando-se
o tempo necessário ao fornecimento do bem, sua instalação ou execução da obra, com
o tempo relativo à efetiva prestação dos serviços associados (operação e
manutenção). Essa vigência está limitada a 5 anos. Assim, se o objeto exige seis
meses para sua entrega e instalação e quatro e meio para sua regular e adequada
operação, o prazo do contrato administrativo seria de cinco anos. Trata-se de
um contrato em que não se delega a prestação de serviços públicos, mas a
contratação de bens e serviços para um mero apoio a Administração.
Examinemos os parágrafos do Artigo 46:
§ 1º É
vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo,
ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.
Comentários:
quando se tratar de obras e serviços comuns de engenharia, a Administração
estará dispensada da elaboração do projeto executivo se demonstrar que com isso
não haverá prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade
almejados. Nesse caso, as especificações do objeto poderão ser descritas apenas
no termo de referência ou no projeto básico.
§ 2º A Administração
é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação
integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com
metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos
estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.
Comentários:
Cabe ao contratado
a elaboração dos projetos básico e executivo. No entanto, a Administração deve
elaborar o anteprojeto, com observância dos requisitos estabelecidos no art. 6º
XXIV que são:
XXIV -
anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do
projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos:
a) demonstração e justificativa do programa de
necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação
técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e
definições relacionadas ao nível de serviço desejado;
b) condições de solidez, de segurança e de
durabilidade;
d) estética do projeto arquitetônico, traçado
geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;
e) parâmetros de adequação ao interesse público, de
economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de
acessibilidade;
f) proposta de concepção da obra ou do serviço de
engenharia;
g) projetos anteriores ou estudos preliminares que
embasaram a concepção proposta;
h) levantamento topográfico e cadastral;
j) memorial descritivo dos elementos da edificação,
dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a
estabelecer padrões mínimos para a contratação;
§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo
contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma
físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que
avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e
conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do
contratado pelos riscos associados ao projeto básico.
Comentários:
O contratado a elabora o projeto básico e, nada mais justo, ele é
responsável pelos riscos associados ao projeto. Outro detalhe é que a obra só
poderá ser executada após a aprovação do projeto pela Administração.
§ 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o
contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias
para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como:
I - o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;
II - a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas;
III - a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos
bens expropriados, inclusive de custos correlatos;
IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco
pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos
eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens
expropriados;
V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão
provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem
desapropriados.
§5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da
Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a
superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de
custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de
facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade
integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico.
Na
contratação semi-integrada, a Administração elabora o projeto básico e o
contratado faz o projeto executivo e, se for o caso, o contratado pode propor alterações
no projeto básico para melhorá-lo, desde que essas alterações sejam aprovadas
pela Administração. Em tal hipótese, o contratado assume a responsabilidade
pelos riscos decorrentes das alterações por ele efetuadas.
A única diferença em relação à CONTRATAÇÃO
SEMI-INTEGRADA é que na semi-integrada a contratada não elabora
o PROJETO BÁSICO. No resto, é tudo igual.
§ 6º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da
conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos
às etapas anteriores.
§ 7º (VETADO).
§ 8º (VETADO).
§ 9º Os regimes de execução a que se referem os incisos II, III, IV, V e
VI do caput deste artigo serão licitados por preço global e adotarão
sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma
físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a
adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve
ser adotada nas contratações de obras e serviços de engenharia. No entanto, nos
regimes de empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e
fornecimento e prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46)
são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos
demais regimes, a remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de
METAS previstas no edital.
Regime de Contratação
Se o regime da
licitação NÃO é de empreitada por preço unitário, e é, por
exemplo, empreitada por preço global, empreitada integral, contratação
semi-integrada e contratação integrada, não cabe desclassificação de uma
proposta em razão de custos unitários superiores aos orçados pela
Administração, por força do art. 56, §5º, da Lei nº 14.133/2021. O citado
parágrafo diz que os preços unitários nos regimes de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação
semi-integrada e contratação integrada devem ser usados EXCLUSIVAMENTE para eventuais adequações indispensáveis
no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior
do contrato. Por essa razão, a planilha de preços, neste momento,
servirá apenas para aferir a exequibilidade da proposta e não eventual
sobrepreço de preços unitários. Embora isso possa representar um risco em
relação a um futuro jogo de planilhas pelo contratado, os artigos 127 e
principalmente 128 impedem que os preços unitários maiores sejam usados como
parâmetro de futuros aditivos. Vejamos o que dizem os citados artigos:
Art. 127. Se o contrato não contemplar preços unitários
para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados
por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do
orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado
vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei.
Art. 128. Nas contratações de obras e serviços de
engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço
global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em
decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.
Caso seja
necessário se fazer um aditamento ao contrato e este não contenha os preços
unitários dos serviços que se quer aditar e esses preços
unitários também não estejam nas planilhas, nem nos projetos do edital então não
se pode fazer um acordo para estabelecer esses valores. A solução é fixar esses
valores por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o
do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado
vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125 da NL.
Esses limites são de 25% e 50%. São os acréscimos ou supressões que o
contratado será obrigado a aceitar nas alterações contratuais unilaterais. A medida acima adotada pela NL visa preservar a relação
original de equivalência entre vantagens e encargos do contratado e evitar que
a margem de lucro do particular seja aumentada com a inclusão de novos
serviços.
O artigo 127, assim como o 128 da NL,
estabelecem regras para dificultar o jogo de planilha. Esses dispositivos visam
garantir que quando da celebração de termos aditivos, mantenham-se a mesma
proporção entre os valores da proposta da contratada e o valor do orçamento
referencial da Administração.
Se o regime utilizado
na licitação é o de empreitada por preço
unitário, cabe desclassificação de proposta em razão de custos unitários
superiores aos orçados pela Administração, conforme art. 59, §3º, da Lei nº
14.133/2021, que expressamente se refere ao critério de aceitabilidade de
preços unitário e global a ser fixado, bem como pela definição de sobrepreço do
art. 6º, LVI, que expressamente estabelece que esse pode ocorrer em relação ao
preço unitário nesse regime.
Importante
lembrar que, qualquer que seja o regime de execução (inclusive na empreitada
por preço unitário), o valor global deverá ser sempre considerado como critério
de aceitabilidade (art. 59, § 3º c/c 56, §5º).
DECISÕES
DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
No regime
de contratação integrada da Lei 12.462/2011 (RDC), é exigível a apresentação do
detalhamento da composição do BDI apenas por ocasião da apresentação do projeto
básico e/ou do projeto executivo, e não no momento da apresentação da proposta
de preço.
Representação formulada ao TCU apontou
possível irregularidade no processo licitatório RDC 1/2021, conduzido pelo
município de Ponta Grossa/PR com recursos oriundos de termo de compromisso
firmado com a União, por intermédio do Ministério da Infraestrutura, no âmbito
do Programa de Investimentos na Aviação Regional. O certame destinava-se à
contratação de pessoa jurídica para elaboração do projeto básico, do projeto
executivo e execução de obras de melhorias na infraestrutura do aeroporto
regional de Ponta Grossa/PR. A irregularidade suscitada consistiu na “desclassificação
da empresa primeira colocada com fundamento no fato de não ter entregue no
momento da apresentação da proposta de preço a planilha de detalhamento do BDI”,
exigência que, diga-se, constava do edital da licitação. Consoante a unidade
instrutiva, a Lei 12.462/2011 não exige que as proponentes em uma licitação de
RDC Contratação integrada (RDC-CI) apresentem o detalhamento do BDI, isso
porque as propostas ofertadas em uma licitação RDC-CI são baseadas no
anteprojeto de engenharia elaborado pela entidade promotora da licitação, o que
pressupõe, segundo ela, que as soluções constantes no anteprojeto serão
detalhadas, podendo até ser alteradas por ocasião da apresentação do projeto
básico/executivo, implicando assim alteração do custo de execução do objeto. E
uma vez que a contratação integrada é um regime de preço certo e fixo, a
alteração no custo de execução “requer, por consequência, a modificação da
taxa de BDI ofertada no certame para que se mantenha o preço ofertado
inalterado”, o que significa dizer que “muito provavelmente a taxa de
BDI da proposta não será a mesma daquela constante no orçamento do projeto
básico/executivo”. E arrematou: “Dessa forma, a ausência da planilha de
BDI por ocasião da entrega das propostas pode ser considerada um vício sanável,
que poderia ser corrigido, por exemplo, com a realização de uma diligência.
Principalmente levando-se em consideração que se tratava da proposta mais
vantajosa à Administração”. Em seu voto, preliminarmente, o relator frisou
que a discussão nos autos dizia respeito à necessidade de os licitantes, no
regime de execução contratual pelo RDC, apresentarem detalhamento da composição
da taxa de BDI (benefícios e despesas indiretas) apenas por ocasião da
apresentação do projeto básico e/ou do projeto executivo, e não no momento da
oferta da proposta na licitação. Na sequência, endossando a manifestação da
unidade instrutiva, pontuou que a jurisprudência do TCU é no sentido de que, no
regime de contratação integrada, as respectivas composições de custo unitário,
incluindo a taxa de BDI, devem acompanhar a apresentação do projeto básico e/ou
executivo. Nesse sentido, julgou oportuno transcrever o seguinte excerto do
voto condutor do Acórdão 2123/2017-Plenário: “Entendo que a apresentação de um
orçamento detalhado pelo construtor, por ocasião da entrega da
submissão do projeto básico ao órgão contratante, é condição indispensável
para o posterior acompanhamento da execução contratual, pois, apesar de os
aditamentos contratuais serem em regra vedados, pode haver situações
supervenientes em que os riscos alocados ao contratante sejam materializados,
ensejando a celebração de aditivos contratuais. Sem a prévia apresentação do
orçamento detalhado, a análise da alteração do valor contratual terá a
confiabilidade definitivamente comprometida. [...] Especificamente
em relação à contratação integrada, há diversos motivos para que a
administração contratante exija da empresa contratada a apresentação do
orçamento detalhado por ocasião da entrega dos projetos definitivos da
obra, dentre os quais destaco: i) tais orçamentos serão parâmetros de
controle para alterações de escopo contratual, contendo os quantitativos e
preços unitários dos serviços contratados; ii) o cálculo de reajustamentos
contratuais ocorrerá com maior precisão, utilizando cestas de índices setoriais
ou a aplicação de índices específicos para cada serviço planilhado; iii) as
planilhas orçamentárias servirão de subsídio para eventuais pleitos de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato; iv) os orçamentos detalhados
possibilitarão a confecção e a análise do cronograma físico-financeiro do
contrato, a partir das produções horárias das equipes; e v) tais planilhas
servirão como parâmetros de referência de preços de mercado em futuras
licitações” (grifos no original). Afigurava-se então, a seu ver, contrária
ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, contrária ao princípio da
economicidade, danosa ao erário federal e, ainda, desarrazoada a decisão da
administração municipal que teria como consequência prática, “se não
obstada, um expressivo e desnecessário dispêndio de R$ 1,7 milhão para os
cofres federais, em razão da desclassificação da empresa primeira colocada com
fundamento no fato de não ter entregue no momento da apresentação da proposta
de preço a planilha de detalhamento do BDI, a qual, inobstante a exigência
editalícia, despicienda, não representa em licitações sob o regime de
contratação integrada elemento imposto pela lei, essencial, ou mesmo
necessário, para a avaliação da proposta de preço, como repetidamente
enfatizado em precedentes deste Tribunal e como se pode depreender da lógica
desse tipo de contratação”. E acrescentou: “se qualquer descumprimento
de cláusula do edital pudesse conduzir à desclassificação de um licitante, o
princípio da vinculação ao edital reinaria absoluto, tornando inócua a
positivação de outros princípios nas leis que regem as licitações”. Ao se
reportar especificamente à ponderação de princípios que regem os processos
licitatórios, enfatizou ser “bastante razoável admitir que o princípio da
vinculação ao edital não prepondera sobre os princípios da seleção da proposta
mais vantajosa, da economicidade, da competividade e mesmo sobre o princípio da
moralidade administrativa, quando o requisito não cumprido não interfere na
seleção da proposta mais vantajosa ou de licitante adequadamente qualificado
para execução do contrato, nem prejudica o tratamento isonômico substantivo”.
Destarte, não se poderia “dar guarida a tentativas de licitantes de manusear
esse princípio, distorcidamente, para obterem contratos que não lograram
conseguir na disputa competitiva, por não terem ofertado o menor preço,
mormente em casos de vícios reconhecidamente sanáveis, como este [...],
e particularmente, quando o licitante, para sustentar sua pretensão de ver esse
princípio sobrepor-se aos demais, não demonstra que o vício não é sanável, não
evidencia que o descumprimento da exigência editalícia implicaria contratar
empresa cuja capacidade técnica restaria duvidosa ou cuja proposta não poderia
ser corretamente analisada, considerando-se o regime de contratação, no caso em
tela, a contratação integrada”. Ao final, acolhendo a proposição do
relator, o Plenário decidiu determinar ao município de Ponta Grossa/PR a adoção
de providências com vistas à anulação do ato de desclassificação daquela
empresa no processo licitatório RDC 1/2021, bem como dos atos subsequentes, e
ao “retorno do processo à fase imediatamente anterior”.
Acórdão 2531/2022 Plenário, Representação, Relator
Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.
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