A perda da regularidade fiscal no curso
de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de
sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços
prestados
Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou
possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
(PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à
legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade
social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores
(Sicaf). A consulente registra a
expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação
baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser
pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu
entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal
firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública
Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a
comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade
social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade
técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração
Pública Federal incluírem, “nos editais e
contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a
obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das
sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de
comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais
“podem motivar a rescisão contratual, a
execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à
Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº
8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a
Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a
retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol
do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à
consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a)
“... exigir, nos contratos de execução
continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da
regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do
disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução
continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o
inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia
para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das
penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80,
inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC
017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.
