É irregular a apropriação de planos de incentivo (bônus de volume) recebidos pelas agências de publicidade em contratações que contenham cláusula determinando o repasse dessa vantagem ao ente público contratante, no caso de avenças anteriores à Lei 12.232/10, ou quando não se tratar de inserções de mídia efetuadas por veículos de divulgação.

O Plenário apreciou Recurso de Reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao TCU contra o Acórdão 1.715/2012-Plenário, proferido em tomada de contas especial relativa a contrato de prestação de serviços de publicidade para concepção, produção e fornecimento de agendas e outros impressos, celebrado entre o Banco do Brasil e agência de publicidade, abrangendo os exercícios de 2000, 2001 e 2003. Por meio do acórdão recorrido, o Tribunal julgara as contas regulares com ressalva, entendendo, em síntese, ser possível o recebimento de bonificações de volume por agências de publicidade, sem repasse dessa vantagem ao contratante, notadamente ante a superveniência da Lei 12.232/10. Em suas razões, o MP/TCU afirmou que os artigos 18 e 20 da mencionada lei “padecem de grave inconstitucionalidade e não podem, em hipótese alguma, nortear as relações jurídicas do cotidiano da Administração Pública”. Quanto ao art. 18, o representante do Parquet alegou que o “Poder Público não pode renunciar à percepção de bônus de volume, sob pena de ofensa ao princípio da economicidade”. Por sua vez, no tocante ao art. 20, sustentou que “a aplicação retroativa da lei” para abranger contratos já encerrados “viola a proteção ao ato jurídico perfeito conferida pela Constituição”. Em seu voto, o relator lembrou que “o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, quando do julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão), em que foi apreciada questão análoga à tratada nestes autos: a ausência de repasse de bônus de volume à administração contratante. As manifestações naquela ação foram contrárias à possibilidade de aplicar a Lei 12.232/2010 para, a posteriori, prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. No julgamento, prevaleceu entendimento pela irregularidade da apropriação, pela agência, de bônus e de vantagens obtidos junto a fornecedores, por contrariar expressamente cláusula contratual”. Continuou asseverando que “a declaração do STF, ainda que incidental, afetou a validade da aplicação da norma, o que independe do caso concreto e se caracteriza como documento novo, relevante para o desfecho do processo e com efetivo potencial de alterar a decisão recorrida (...) Portanto, ante a inconstitucionalidade do art. 20 da Lei 12.232/2010, impõe-se que o TCU revise os acórdãos que tenham se fundamentado nesse normativo”. No caso concreto, a empresa gráfica recebeu desconto de seus fornecedores de insumos sem repassar os valores à contratante, contrariando cláusula contratual que previa entre as obrigações da contratada envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, ao banco os descontos especiais, bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens. As alegações da contratada destacaram que não caberia repassar esse desconto ao BB porque, como bônus de volume ou plano de incentivo, esse valor constituiria receita própria da agência de propaganda. Essas alegações foram devidamente afastadas pelo relator, ao afirmar que “ainda que não houvesse a decisão do STF quanto à inconstitucionalidade do art. 20 da Lei 12.232/2010, a retenção do valor dos descontos pela agência seria irregular, pois tal bonificação não se enquadra no conceito de plano de incentivo”. Citando o Acórdão 2.304/15-Plenário, onde se faz clara distinção entre veículos de comunicação e fornecedores de serviço, o relator asseverou que a Lei 12.232/10, “ao estabelecer, em seu art. 18, que os descontos decorrentes de planos de incentivo seriam receita própria da agência, textualmente se referiu a planos de incentivo por veículo de comunicação”. De igual modo, as contrarrazões apresentadas pelos ex-gestores do banco não justificaram a prática irregular de deixar de exigir da agência de publicidade contratada o repasse do valor dos descontos recebidos junto a fornecedores que não sejam veículos de comunicação. O Plenário deu provimento ao recurso, julgando as contas irregulares, com imputação de débito e multa aos envolvidos. Acórdão 3349/15-Plenário, TC 019.018/2005-0, relator Ministro Vital do Rêgo, 9.12.2015.