O
Tribunal apreciou Consulta, formulada pelo Ministro da Integração Nacional,
versando sobre dúvidas na aplicação dos limites de alteração contratual
previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Inicialmente, o consulente
destacara entendimento já consolidado no TCU de que, na elaboração do cálculo dos limites de alteração ali previstos,
“não pode a Administração valer-se da
compensação entre acréscimos e decréscimos, devendo as alterações de
quantitativos ser calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a
cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação
entre eles, os limites do dispositivo legal.” Em seguida, apontara acórdãos do TCU que
teriam modulado temporalmente os efeitos da consolidação desse entendimento,
admitindo a compensação em aditivos cujo contrato tenha sido celebrado
previamente à decisão, ressaltando que um deles (Acórdão 2.681/2013 Plenário) teria atingido aquele mesmo Ministério, no caso do
Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf). Nesse contexto, o consulente
questionara “se seria possível a extensão
dessa modulação a outros contratos de obras de infraestrutura hídrica firmados
em decorrência de Termos de Compromisso assinados com o Ministério da
Integração Nacional”. Em juízo de mérito, o relator, endossando a análise
da unidade técnica, registrou que, a despeito de o TCU ter admitido, em
decisões pontuais, a compensação de acréscimos e supressões, considerando a
excepcionalidade de cada situação, “dispensar
solução genérica para abranger a execução de qualquer contrato administrativo
celebrado e custeado pela União, sem analisar cada caso concreto, implicaria
risco inaceitável de serem convalidadas situações irregulares que não
necessariamente ajustam-se a condições objetivas excepcionais”. Nesse
sentido, observou que “ausentes nos autos
elementos que caracterizem as excepcionalidades que conformam os casos
concretos, a modulação temporal realizada pelo Tribunal não poderia ser
generalizada em abstrato para alcançar todo e qualquer tipo de contrato de
obras de infraestrutura hídrica firmado com base em Termos de Compromisso
pactuados com o Ministério da Integração Nacional”. Após realizar a análise
das deliberações anteriores do TCU sobre o assunto (Acórdãos
2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013 e
1.160/2014,
todos do Plenário), e evidenciar, em cada caso concreto, os fundamentos que
autorizaram excepcionalmente a admissão da compensação, o relator concluiu que,
“diante de contratos celebrados
anteriormente às deliberações paradigma, referentes a empreendimentos de
indiscutível relevância econômica e social e que estavam em plena vigência, o
TCU admitiu a compensação entre acréscimos e supressões na pactuação de
aditivos que, sem desnaturar o objeto licitado, eram imprescindíveis para a
conclusão da obra, reduzindo riscos e impactos de atrasos e prejuízos
decorrentes de paralisações”, conciliando os princípios da legalidade e da
supremacia do interesse público, de forma a
evitar que “o rigor da lei, em sua
literalidade, viesse a contrapor-se ao interesse público primário de
continuidade de serviços importantes”. Nessa perspectiva, considerou não
ser necessário estender-se sobre a relevância de empreendimentos de
infraestrutura hídrica, a exemplo da construção ou da recuperação de adutoras e
canais de grande magnitude, e no prejuízo que pode causar a paralisação de suas
obras, reputando adequado que os gestores do Ministério da Integração Nacional
possam admitir a referida compensação quando estiverem diante de contratos que
se enquadrem nas mesmas circunstâncias e a solução adotada seguramente favorecer
o interesse público. Frisou, todavia, “que
esse entendimento não possibilita a realização de modificações que intentem
desfigurar os objetos licitados, em claro prejuízo aos princípios que regem a
licitação. Ademais, os aditivos devem observar as regras relativas à adoção de
preços de mercado e à vedação quanto à ocorrência de jogo de planilha,
positivadas há anos em diversas Leis de Diretrizes Orçamentárias e, mais
recentemente, no Decreto 7.983/2013 (arts. 14 e 15)”. Por fim, acrescentou
que, no caso dos empreendimentos de infraestrutura hídrica do Ministério da
Integração Nacional, “a demonstração de
que estão presentes as circunstâncias excepcionais para a realização de
aditivos nessa condição deverão constar dos respectivos processos
administrativos que lhes dão fundamento”, alertando que tal flexibilização
“não significa salvo conduto para que a
unidade jurisdicionada, a seu talante, promova alterações dos contratos ativos
que venham desvirtuar os respectivos objetos e solapar os princípios que regem
a licitação pública”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu
da Consulta, respondendo ao consulente, dentre outros dispositivos, que “a modulação admitida no Acórdão
2.681/2013-TCU-Plenário não pode ser generalizada a fim de se estender a todo
e qualquer contrato de obra de infraestrutura hídrica firmado em decorrência de
Termo de Compromisso assinado com o Ministério da Integração Nacional, eis que
nem todos os contratos apresentam as mesmas peculiaridades que conduziram o
Tribunal naquela decisão” e que “é juridicamente viável a compensação entre o
conjunto de acréscimos e de supressões no caso de empreendimentos de grande
relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que integrem Termo
de Compromisso pactuado com o Ministério da Integração Nacional, desde que o contrato
tenha sido firmado antes da data de publicação do Acórdão
2.059/2013-TCU-Plenário e as alterações sejam necessárias para a conclusão do
objeto, sem que impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do
interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública”.
Acórdão
1536/2016 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas.
