Uma vez comprovada, na forma do art. 25, inciso I, da
Lei 8.666/1993, a exclusividade de fabricação do produto por determinada
empresa, a condição de comerciante único desse bem pode ser demonstrada por
meio de contrato de exclusividade firmado entre as empresas fabricante e
comerciante, cuja legitimidade não é afetada pelo fato de essas empresas serem
do mesmo grupo, sendo dispensável, nesse caso, novo atestado fornecido nos
termos do citado dispositivo legal para comprovar a exclusividade de
comercialização.
Em Tomada de Contas Anual da Secretaria-Executiva
do Ministério da Integração Nacional (SE/MI), promoveram-se audiências de gestores
e agentes do órgão para manifestação acerca de possíveis irregularidades em
aquisição direta, por inexigibilidade de licitação, de 3.043 cisternas modelo
rural de fornecedor comercial exclusivo. Na análise de mérito, entendeu a unidade
técnica que a comprovação da inviabilidade de competição ficara comprometida, dentre
outros motivos, por não ter sido demonstrada a “razão da escolha do
fornecedor”, ante a falta de “atestado de exclusividade fornecido pelo
órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra
ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda,
pelas entidades equivalentes, contrariando o art. 25, inciso I, e art. 26, §
único, incisos II e III, da Lei 8.666/1993”. O relator, após concluir que
as cisternas de PVC então adquiridas eram o único produto a atender às
necessidades que motivaram a contratação, dissentiu da unidade técnica quanto à
alegada ausência de comprovação da exclusividade do fornecedor. Nessa linha, registrou
inicialmente duas espécies de declarações de exclusividade acostadas ao
procedimento da contratação: uma de natureza industrial (declarações das
entidades – sindicato da indústria de material plástico e associação da
indústria de plástico – que atestam o único fabricante do produto); outra de
natureza comercial (declaração do fabricante de que a empresa fornecedora é a
única que o comercializa). Ressaltou o relator que a unidade técnica não
contestara a condição de exclusividade da empresa fabricante, mas a comprovação
de exclusividade da empresa comerciante, que deveria ter sido feita mediante “atestado
fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação, nos termos do art. 25, inciso I [da Lei 8.666/1993]”, e não por declaração da própria
fabricante, tanto mais que, no caso, a empresa contratada “integrava o grupo empresarial do
fabricante”. Avaliou o relator que as declarações das entidades
associativa e sindical eram bastantes para fins de comprovação da exclusividade
industrial, porquanto estavam em consonância com a lei. Já com relação à
exclusividade comercial, consignou que “não
haveria necessidade de um novo atestado, nos moldes requeridos pela unidade
técnica”, pois, nos termos da jurisprudência do Tribunal, uma vez
demonstrado que somente a indústria apontada fabricava o produto, a condição de
comerciante único “poderia ser
demonstrada mediante contrato de exclusividade, cuja legitimidade, anote-se,
não é afetada pelo fato de as empresas contratantes serem do mesmo grupo”.
De todo modo, reconheceu que a declaração utilizada na situação concreta, em
que a empresa fabricante informa que a empresa comerciante é a única
comercializadora do produto, não tem a força do contrato de exclusividade,
devendo ser objeto de ressalva nas contas dos responsáveis e de ciência ao órgão
jurisdicionado, lembrando que não havia nos autos qualquer referência à
existência de algum outro fornecedor do produto que não a empresa comerciante,
indicativo de que a inconsistência formal em comento não resultou efetivamente
em compra direta indevida ou trouxe algum tipo de consequência ao processo de
compra. Com esses fundamentos, divergiu o relator da proposta da unidade
técnica de julgamento das contas dos responsáveis ouvidos em audiência pela
irregularidade, com aplicação de multa, submetendo à apreciação voto no sentido
do julgamento pela regularidade com ressalvas, dando-se ciência à SE/MI acerca
da “impropriedade na formalização do
processo de aquisição de cisternas modelo rural, marca [fabricante], de fornecedor comercial exclusivo, por
meio de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, consistente na
ausência de contrato de exclusividade comercial demonstrativo da inviabilidade
de licitação, com afronta ao art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993”, que foi
seguido pelo Colegiado.
Acórdão 3661/2016 Primeira Câmara, Tomada de Contas, Relator Ministro José
Múcio Monteiro.
