TRECHOS DO ACÓRDÃO
Colegiado: Plenário - Relator: - VALMIR CAMPELO - Processo: - 018.899/2013-7 - Sumário:
REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS LABORATORIAIS. CAUTELAR CONCEDIDA. VÍCIO INSANÁVEL NO MOTIVO DETERMINANTE DO ATO DE INABILITAÇÃO. NULIDADE. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA
Assunto: - Representação - Número do acórdão: 2627 - Ano do acórdão: 2013
Número ata : 37/2013 - Data dou : vide data do DOU na ATA 37 - Plenário, de 25/09/2013
Alegando supostas irregularidades em atos praticados pelo pregoeiro, bem como possível prejuízo ao erário (peça 1, p. 3), a representante requeria a concessão de medida cautelar, inaudita altera pars, visando à suspensão do certame e dos atos dele decorrentes - principalmente a assinatura do contrato -, no que tange especificamente ao item 21 (peça 1, p. 16). No mérito, pedia a reforma da decisão do pregoeiro que determinara a sua inabilitação relativa ao item 21 do pregão, objetivando, assim, a aceitação da respectiva proposta por ela apresentada (peça 1, p. 16). Pleiteava, também, o seu reconhecimento como parte no processo, como interessada, para, sendo o caso, interpor recurso contra eventual decisão contrária ao seu entendimento (peça 1, p. 17).
Em termos concretos, a representante questionava a legalidade dos atos do pregoeiro no que se refere à sua inabilitação, bem como à rejeição da intenção de recurso por ela manifestada contra aquele ato. Cabe lembrar que, para justificar a inabilitação da representante - inicialmente classificada com a menor proposta, no valor de R$ 24.377,00 -, foram alegados dois motivos, a saber: (a) não envio de catálogo (folder) para confirmar as características do equipamento ofertado; e (b) apresentação de atestado de capacidade com data posterior à data de licitação. Quanto à rejeição da intenção de recurso contra a inabilitação, a decisão impediria, segundo a reclamante, o exercício do seu direito à ampla defesa e ao contraditório, afrontando a jurisprudência do TCU, já que haveria necessidade, interesse de agir e tempestividade, não se revelando medida com finalidade protelatória.
Ao conhecer da representação (peça 9), o Ministro-Relator divergiu da proposta de indeferimento da medida liminar, concedendo a cautelar pleiteada sob o argumento de que a alegada suspensão do certame não havia sido formalmente registrada na página do Comprasnet. Quanto aos demais aspectos, perfilhou o posicionamento desta unidade técnica. Assim, ordenou a suspensão do Pregão Eletrônico SRP 1/2013……………………………………………..….
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EXAME TÉCNICO
Resgatando a síntese feita na instrução precedente, dos atos praticados na condução do Pregão Eletrônico SRP 1/2013, duas eram as decisões questionadas pela representante, a saber: (a) aquela que a inabilitou para o item 21, sob as alegações de não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado e de apresentação de atestado de capacidade com data posterior à da licitação; e (b) a que denegou a intenção de recurso por ela manifestada após a sua inabilitação.
Considerando os fatos narrados pela reclamante, que, caso confirmados, poderiam caracterizar falhas no certame, sugeriu-se a realização de diligência objetivando colher elementos suficientes para verificar a procedência da reclamação. Assim, requisitou-se à UFRJ:
que se manifestasse conclusivamente sobre os questionamentos formulados pela empresa Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME, relativos aos atos praticados no Pregão Eletrônico SRP 1/2013, esclarecendo, de forma justificada, se reconhecia, ou não, a procedência, parcial ou total, da tese apresentada;
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que apresentasse as razões de fato e direito que haviam motivado a recusa do atestado de capacidade técnica apresentado pela representante para comprovar a aptidão para o fornecimento do bem previsto no item 21 do pregão, evidenciando a avaliação e as considerações feitas pelo pregoeiro e/ou equipe de apoio acerca da data do referido atestado e as datas das notas fiscais apresentadas pela empresa em cumprimento ao item 8.5.1.1 do edital; e
que informasse, em vista da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, constante dos Acórdãos 1.462/2010, 339/2010 e 2.564/2009, todos do Plenário, quais dos pressupostos recursais - sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação - haviam sido considerados como não atendidos, ensejando a rejeição da intenção de recurso manifestada pela reclamante após a sua inabilitação no que se refere ao item 21 do mencionado pregão.
Como resposta a esses quesitos, a UFRJ reconhece o envio do catálogo (folder) pela licitante, mas reafirma o segundo motivo utilizado para a inabilitação da empresa (apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à data da licitação), entendendo que as licitantes "tem que estar aptas no dia da abertura da licitação". Em seguida, acresce outra possível razão para inabilitação da representante: a desconformidade entre as características do produto ofertado e daquele citado no atestado.
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A nosso ver, no que tange à inabilitação da representante, afastado o primeiro motivo (não envio do catálogo), entendemos não assistir razão à UFRJ relativamente à razão remanescente (data do atestado posterior à data da licitação). Com efeito, segundo a informação prestada pelo Cetem (peça 22), a balança mencionada no atestado emitido pelo referido órgão federal fora fornecida pela representante em 28/7/2011. Assim, e entendendo que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória - e não constitutiva - de uma condição pré-existente, a data a ser considerada para comprovação da qualificação técnica seria 28/7/2011, não sendo relevante a data da emissão da declaração. Ou seja, a partir da entrega daquele produto, o Cetem poderia ter emitido, com qualquer data, o referido atestado, reconhecendo a aptidão da representante para o fornecimento daquele equipamento. Ademais, diante da dúvida natural quanto ao momento em que estaria configurada a capacidade técnica da representante, cabia ao pregoeiro lançar mão de diligência ao emissor, solicitando que informasse a descrição e a data do fornecimento do produto a que se refere o atestado apresentado pela licitante. Nesse sentido, vale lembrar o entendimento externado no item 9.4.1.3 do Acórdão 616/2010-TCU-2ª Câmara, segundo o qual o instrumento da diligência, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, constitui dever da administração e visa a "flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública".
Quanto à denegação da intenção de recurso, a alegação de que o eventual deferimento do pleito poderia abrir precedente inaceitável - qual seja, a permissão para que participantes sem condições venham a regularizar sua situação apenas quando vencerem - não nos parece razoável para justificar o indeferimento liminar, tal como ocorrido. Conforme já reconhecido na jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.462/2010, 339/2010 e 2.564/2009, todos de Plenário), nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), ao realizar o juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002; c/c os art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000; e art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso. Assim, e na ausência de indicação por parte da UFRJ dos pressupostos recursais não atendidos no caso concreto, entendemos como indevida a rejeição da intenção de recurso manifestada pela reclamante.
CONCLUSÃO
Em face do exposto, e considerando o juízo de admissibilidade já realizado em despacho anterior (peça 9), opinamos, quanto ao mérito, pela procedência desta representação, vez que confirmadas as falhas apontadas na exordial, relativamente à condução do Pregão Eletrônico SRP 1/2013, especificamente no que tange ao item 21 do referido certame.
Assim, admitindo-se o vício no ato que inabilitou a representante, nos termos da análise acima registrada, sugerimos, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição da República, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992, seja determinado à Faculdade de Farmácia da UFRJ que adote, no prazo de 10 dias, as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo, no que tange ao item 21 do Pregão Eletrônico SRP 1/2013, a anulação do ato que inabilitou a empresa Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME, bem como dos atos subsequentes àquele. Consequentemente, somos pela expedição de autorização para que a unidade jurisdicionada, caso haja interesse, dê continuidade ao procedimento referente ao mencionado item a partir da análise dos documentos apresentados pela empresa Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME para fins de habilitação.
Ademais, faz-se necessário determinar, também, à Faculdade de Farmácia da UFRJ que, na qualidade de órgão gerenciador do registro de preços objeto do Pregão Eletrônico SRP 1/2013, dê ciência aos demais órgãos participantes, mencionados no item 2.3 do edital (peça 2, p. 8), acerca da opção que vier a ser feita em vista da autorização de continuidade dos procedimentos relativos ao item 21 do certame.
Importante, ainda, alertar aquela unidade jurisdicionada, na forma prevista no art. 4º da Portaria - Segecex 13/2011, de que, em sede de pregão eletrônico ou presencial, no juízo de admissibilidade das intenções de recurso, deve-se considerar apenas a presença dos pressupostos recursais, constituindo afronta à jurisprudência do TCU, consoante Acórdãos 1.462/2010-TCU-Plenário, 339/2010-TCU-Plenário e 2.564/2009-TCU-Plenário, a denegação de intenções de recurso fundada em exame prévio em que se avaliem questões relacionadas ao mérito do recurso.
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Voto :
VOTO
Cuidam os autos de representação formulada pela empresa Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME, acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico SRP 1/2013 (Processo 23079.036237/2012-19), conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, cujo objetivo é a constituição de registro de preços para eventual aquisição de equipamentos laboratoriais. Os questionamentos cingem-se ao item 21 do edital (Balança Precisão), com valor total estimado em R$ 460.000,00 (16 unidades, a R$ 28.750,00 cada).
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3. Quanto ao mérito, acolho integralmente a análise levada a efeito pela unidade técnica, incorporando, aqui, como razões de decidir, os fundamentos ali esposados, sem prejuízo de tecer algumas considerações, conforme se segue.
4. As questões levantadas na presente representação dizem respeito a dois aspectos, quais sejam:
a) inabilitação da representante para o item 21 do edital, sob a alegação de não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação; e
b) rejeição, pela UFRJ, da intenção de recurso manifestada pela representante após a sua inabilitação ao item 21 do edital.
5. No que se refere à inabilitação, a própria UFRJ reconhece que o catálogo com as características do produto foi devidamente enviado, restando afastada esta suposta irregularidade. Por outro lado, reafirma que o certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame permanece como motivo determinante à inabilitação.
6. Quanto a este último ponto, importa repisar que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória - e não constitutiva - de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu.
7. Em suas razões de justificativa, a UFRJ argumenta, ainda, que, não fosse o problema relativo à data do certificado, as características do produto oferecido pela representante não atenderiam às exigências editalícias, o que justificaria a manutenção da inabilitação.
8. Ocorre que, de acordo com os registros oficiais constantes do ComprasNet, os motivos determinantes para a inabilitação foram unicamente o não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado e a apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação, não havendo qualquer menção à desconformidade entre o produto ofertado e as disposições do edital. Todavia, conforme demonstrado anteriormente, o catálogo foi devidamente encaminhado, ao passo que a data do certificado não tem o condão de invalidar seu conteúdo, dado que foi tempestivamente apresentado.
9. Diante destas circunstâncias, em que não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante, forçoso reconhecer a existência de vício insanável no motivo determinante da inabilitação, a macular requisito essencial para validade do ato administrativo, impondo-se, como corolário imediato, a nulidade do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes.
10. Frise-se que a nulidade do ato de inabilitação não significa que a administração deva, automaticamente, habilitar a empresa representante, mas, tão somente, que, caso haja interesse na continuidade do procedimento licitatório, este deverá ser retomado a partir da etapa de habilitação, dando-se prosseguimento à análise dos documentos apresentados pela representante, aí incluída a avaliação acerca da compatibilidade entre o produto ofertado e as disposições do edital.
11. No que se refere à denegação, pela UFRJ, da intenção de recurso manifestada pela representante, a alegação de que o eventual deferimento do pleito poderia abrir precedente inaceitável - qual seja, a permissão para que participantes sem condições venham a regularizar sua situação apenas quando vencerem - não tem serventia para justificar o indeferimento, tal como ocorrido.
12. Conforme já reconhecido na jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 1.462/2010, 339/2010 e 2.564/2009, todos de Plenário), nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), ao realizar o juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso. Assim, e na ausência de indicação por parte da UFRJ dos pressupostos recursais não atendidos no caso concreto, conclui-se por indevida a rejeição da intenção de recurso manifestada pela reclamante, devendo-se dar ciência dessa impropriedade àquela Universidade.
13. Por fim, nesta oportunidade, releva destacar que, ainda que o interesse particular da representante venha a ser indiretamente contemplado, o desiderato da presente representação é a proteção de interesse público, uma vez que a inabilitação irregular resultou na exclusão da empresa que havia apresentado a proposta mais vantajosa para a UFRJ.
Em face do exposto, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de setembro de 2013.
VALMIR CAMPELO
Ministro-Relator
Acordao :
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME, acerca de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico SRP 1/2013 (Processo 23079.036237/2012-19), conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e no art. 1º, inciso XXVI, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, em:
9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. determinar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição da República, c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/1992, à UFRJ que adote, no prazo de 15 dias, as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo, no que tange ao item 21 do Pregão Eletrônico SRP 1/2013, a anulação do ato que inabilitou a empresa Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME, bem como dos atos subsequentes àquele, em razão de vício insanável no motivo determinante daquele ato administrativo, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento referente ao mencionado item, a partir da etapa de habilitação, procedendo à análise dos documentos apresentados pela citada empresa;
9.3. determinar à UFRJ, órgão gerenciador do registro de preços objeto do Pregão Eletrônico SRP 1/2013, que, no prazo de 15 dias, dê ciência aos demais órgãos participantes, mencionados no item 2.3 do edital (Hospital Federal da Lagoa/RJ e Instituto Federal da Paraíba - Campus Picuí), acerca da opção que vier a ser feita em vista da determinação formulada no item anterior;
9.4. dar ciência à UFRJ que, em sede de pregão eletrônico ou presencial, no juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se referem o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000, e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, deve ser avaliada tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU, consoante Acórdãos nºs 1.462/2010-TCU-Plenário, 339/2010-TCU-Plenário e 2.564/2009-TCU-Plenário, a denegação de intenções de recurso fundada em exame prévio em que se avaliem questões relacionadas ao mérito do pedido;
9.5. encaminhar cópia da presente deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, à UFRJ e à representante
ENTIDADE :
Entidade: Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ - Interessados :
Representante: Biovera Equipamentos e Serviços Ltda. - ME (CNPJ 06.936.105/0001-33)
Representante do MP :
não atuou
Unidade técnica :
Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro
Classe :
CLASSE VII
Advogado :
Raphael Augusto Pinheiro Anunciação (OAB/DF 25.291) e Roberto Liporace Nunes da Silva (OAB/DF 12.025/E)
Quórum:
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Valmir Campelo (Relator), Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e José Jorge.
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira
Data sessão :
25/09/2013
