A vedação à participação de
cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser
contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite
a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou
atividade, desde que prevista em seu objeto social.
Ao
apreciar representação que apontava possíveis irregularidades em pregão
eletrônico realizado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, cujo
objeto era o “registro de preços para
eventual contratação de serviços especializados de suporte e administração da
infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e operação em
segurança da informação”, a Primeira Câmara do TCU, por meio do Acórdão
2.260/2017, aplicou multa a servidores da entidade em razão de, entre outras
falhas, haverem permitido a participação de cooperativas no certame, em “ofensa ao Termo de Conciliação Judicial
firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, à Súmula TCU 281, e à
Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG”. Quando da análise dos pedidos de
reexame interpostos pelos apenados, o relator assinalou, preliminarmente, que
em nenhum dos normativos mencionados havia clareza de que os serviços previstos
na licitação não poderiam ser contratados com cooperativas, dando ênfase ao
fato de que o termo de conciliação judicial entre a União e o MPT havia sido
homologado, em 2003, em decorrência da constatação de que algumas cooperativas
só haviam sido criadas para burlar a legislação trabalhista. De acordo com o
relator, com a edição das Leis 12.349/2010 e 12.690/2012, teria sido inaugurado
um novo regramento jurídico acerca das cooperativas, motivo a demandar uma
revisão da Súmula TCU 281, segundo a qual “É
vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do
serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver
necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como
de pessoalidade e habitualidade”. Nesse sentido, frisou que a inserção da
expressão “inclusive nos casos de
sociedades cooperativas” no art. 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993, por
intermédio da Lei 12.349/2010, teve por objetivo “modificar o que ocorria anteriormente, quando a regra era a não
admissão de sociedades cooperativas na disputa dos certames. A Lei 12.349/2010
inverteu essa lógica para que a exclusão de cooperativas de certames passasse a
ser exceção, ou melhor, passasse a não existir”. Ao se reportar ao art. 10,
§ 2º, da Lei 12.690/2012, segundo o qual “A
Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos
de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e
atividades previstas em seu objeto social”, o relator enfatizou que a norma
veda o impedimento de cooperativas participarem de licitação pública, da mesma
forma que o seu art. 5º impede “explicitamente
a utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada”.
Por conseguinte, “a preocupação que deve
exercer o ente público federal não é com a natureza do serviço a ser
contratado, mas com a inidoneidade da cooperativa. O órgão ou entidade pública
deverá certificar-se quanto à regularidade de tais sociedades e à relação
mantida com seus cooperados, além de exigir a prestação do serviço de forma
coordenada, nos termos do art. 7º, § 6º, da referida norma”. Assim,
acolhendo o voto do relator, o colegiado decidiu dar provimento parcial aos
recursos, anular o item 9.2.1 do acórdão recorrido, que considerava irregular a
participação de cooperativas no referido pregão, e, em função disso, diminuir o
valor da multa aplicada aos recorrentes, além de determinar o envio da deliberação
proferida à Comissão de Jurisprudência “para que avalie a conveniência e a
oportunidade de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281”.
Acórdão
2463/2019 Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Bruno Dantas.
