COMENTÁRIO 1
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação
e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
abrange:
I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da
União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos
Municípios, quando no desempenho de função administrativa;
II - os fundos especiais e as demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Administração Pública.
Parece mentira, mas a Nova Lei entrou em
vigor em 1º de abril de 2021. Logo de entrada, ela revogou os artigos 89 a 108
da Lei 8.666/93 e, após decorridos dois anos de sua vigência, as normas:
8.666/93, 10.520/02 e os artigos 1º a 47ª da Lei 12.462/11 estarão revogados.
Revogados, sim; fora do mundo jurídico, não. Isto porque, se um contrato,
regido pela Lei 8.666/93, por exemplo, for assinado um dia antes dessa lei ser
revogada, seus termos aditivos e suas prorrogações serão regulados inteiramente
por ela. Então, se o referido contrato for prorrogado por até sessenta meses,
ele levará consigo o fantasma dessa lei até o último dia de sua vigência.
Uma coisa bastante positiva é que, uma vez
que o órgão elaborou processo licitatório com base na Nova Lei, ele não se
vincula a ela a partir daí. Ou seja, o órgão não estará obrigado a fazer
licitações usando apenas a Nova Norma. Ele pode voltar a usar as leis
anteriores. Mas cuidado! Isso só pode acontecer até 1º de abril de 2023. Depois
disso, só se pode usar a Lei 14.133/21.
Outra coisa, está proibido misturar as
leis em um processo, ou seja, mesclar num mesmo processo, por exemplo, a Nova
Lei e a Lei 8.666/93. Isso não pode. Ou usa uma lei, ou usa a outra. As duas no
mesmo edital, não! (Art. 191 da Lei 14.133/21).
Como a própria Lei menciona, trata-se de
uma lei geral de licitações e contratos e deve ser adotada nacionalmente por
todos os órgãos de todos os poderes das Administrações Públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios quando no desempenho de suas funções Administrativas. Isto porque,
no desempenho de suas típicas funções legislativas e judiciárias, essa Nova Lei
de Licitações, por óbvio, não será aplicada.
A própria Lei se intitula como lei geral.
Sim, ela é. Isso não afasta a possibilidade de, uma vez provocado, o Judiciário
entender que determinados dispositivos não poderão ser de aplicação geral. Eu
diria que, em face da autonomia dos entes federativos, ela será geral naquilo
que couber. Mas, o que cabe ou não a cada ente federativo, só o Supremo Tribunal
Federal poderá, em última análise, dizer. Enquanto isso não acontece, estamos
diante de uma Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.
Ainda são incluídos, conforme inciso II do
Artigo 1º, os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Administração Pública.
A Administração Pública se divide em
Direta e Indireta.
A Administração Pública Direta é
aquela exercida através de órgãos internos ligados diretamente aos chefes dos
poderes executivos dos entes federados. Podemos citar como exemplos desses
órgãos os ministérios, as secretarias, as coordenadorias e departamentos. Como exemplos
específicos federais, temos o Ministério do Trabalho com uma estrutura que é
composta de diversos órgãos subordinados, entre eles, a Superintendência
Regional do Trabalho em Pernambuco. Temos também a Secretaria da Receita
Federal que está ligada ao Ministério da Economia. Cada órgão desses faz parte
dessa grande estrutura da Administração Direta.
A Administração Indireta é composta
de pessoas jurídicas com personalidade jurídica própria que foram sendo criadas
para atuar em diversas atividades estatais à medida que o Estado crescia para
atender melhor à população. São exemplos dessas pessoas jurídicas as
autarquias, fundações, sociedade de economia mista e as empresas públicas.
A Nova Lei de Licitações tem atuação
obrigatória no campo das licitações e contratos das autarquias e fundações. As
empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias não
estão no campo de atuação da Nova Lei de Licitações. Isto porque, como veremos
mais a frente, o §1º do Artigo 1º prescreve que não são abrangidas pela Nova
Lei de Licitações as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas
subsidiárias. Tais empresas são regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho
de 2016. O citado parágrafo faz apenas uma ressalva quanto ao disposto
no art. 178 da Nova Lei. Tal artigo faz alterações no Código Penal,
Decreto-Lei 2.848/40, e fala dos crimes em licitações e contratos
administrativos. Assim, apenas o artigo 178 da Nova Lei pode ser aplicado às
empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
Diferentemente das empresas públicas que
são autorizadas por lei, as autarquias são criadas por meio
de lei e prestam serviços aos cidadãos de forma descentralizada, atuando
em diferentes áreas.
Exemplos de autarquias: INSS - Instituto
Nacional de Seguridade Social, Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), Banco Central do Brasil, Instituto Nacional
de Colonização e Reforma Agrária (INCRA).
As fundações públicas são entidades
sem fins lucrativos, criadas em virtude de uma autorização legislativa e executam
atividades sociais com fins específicos, como, pesquisa, saúde, cultura, ciência,
ensino.
Exemplos de fundações federais: Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Nacional do Índio
(FUNAI), Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), Fundação Biblioteca Nacional.
Fundo especial tem definição no Art. 71 da Lei 4.320/64
e é, em síntese, o produto de receitas que por lei se vinculam à realização de
determinados objetivos ou serviços. Essas receitas vão formar um patrimônio
“carimbado”, reservado ao cumprimento de uma finalidade específica. O Estado só
pode criar um fundo Especial depois de aprovação do Poder Legislativo. Um
exemplo é o FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.
§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei
nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta
Lei.
Empresa Pública é
pessoa jurídica de direito privado.
Seu capital é totalmente público. Esse tipo de empresa atua em atividades
econômicas e são criadas apenas depois de autorização do legislativo através de
lei. Exemplos: Correios, Caixa Econômica Federal, EMBRAPA, etc.
As Sociedades de Economia Mista são
pessoas jurídicas de direito privado cujos capitais pertencem tanto ao
poder público, quanto a outras pessoas, outras empresas ou fundos de
investimento. As ações dessas sociedades são negociadas em bolsa de valores. O
controle dessas sociedades é feito pelo seu acionista majoritário, o Estado. São
criadas após autorização legislativa, por meio de lei, e atuam
em diversos setores da economia. Exemplo: o Banco do Brasil e
a Petrobras.
Subsidiária é uma empresa que integra determinado
grupo empresarial e é controlada pela “empresa-mãe”. As ações da empresa
controlada pertencem à “empresa-mãe”.
§ 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições
públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos
princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação
específica a ser editada por ministro de Estado.
Independentemente do país onde se localiza
uma repartição pública brasileira, por exemplo, um consulado, nossos agentes
públicos deverão observar nas contratações as peculiaridades locais do país
onde se encontra a repartição sem fugir dos princípios básicos da Nova Lei de
Licitações. Assim, as repartições públicas sediadas no exterior, estarão sujeitas,
até que surja a regulamentação específica a ser elaborada por ministro de
estado, apenas aos princípios gerais da Lei 14.133/21.
§ 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos
provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação
estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser
admitidas:
I - condições decorrentes de acordos internacionais
aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República;
II - condições peculiares à seleção e à contratação
constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que:
a) sejam exigidas
para a obtenção do empréstimo ou doação;
b) não conflitem
com os princípios constitucionais em vigor;
c) sejam indicadas
no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer
favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à
celebração do referido contrato;
Instituições financeiras internacionais,
como o Banco Mundial, concedem empréstimos ou doações, inclusive ao Brasil,
para, entre outras, a realização de determinadas ações de enfrentamento de
situações anormais como, por exemplo, a pandemia do Coronavírus. O §3º reservou
tratamento diferenciado, no tocante ao uso desses recursos nos nossos processos
de seleção e contratação, admitindo condições não previstas ou até mesmo o
afastamento da Nova Lei. As condições admitidas PODEM ser:
a) advindas de acordos internacionais, desde
que esses acordos sejam aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo
Presidente da República;
b) Advindas das normas internas da
instituição que repassou os recursos financeiros que serão utilizados, desde
que essas condições não conflitem com os princípios constitucionais do Brasil e
isso tenha sido uma exigência da instituição para concessão do empréstimo ou
doação. Essas condições devem ser ainda indicadas no respectivo contrato de
empréstimo ou doação e receber parecer favorável, prévio à celebração, do setor
jurídico do órgão brasileiro que celebrará o contrato.
A Nova lei ainda reservou especial atenção
aos fornecedores sancionados (penalizados) pelas instituições internacionais
prescrevendo, no §5 do Artigo 14, que em licitações e contratações realizadas com
recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, no âmbito de projetos e
programas, ainda que parcialmente financiados por agência oficial de cooperação
estrangeira ou por organismo financeiro internacional, não poderá participar
pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas
entidades. Ou seja, uma empresa que sofreu uma sanção de impedimento de licitar
com, por exemplo, o Banco Mundial, não poderá participar também de uma
licitação promovida p0r um órgão brasileiro, cujos recursos para a futura
contratação sejam oriundos desse Banco Mundial. A lei vai além e proíbe que
essa empresa participe da licitação até mesmo se os recursos para essa
licitação advêm da contrapartida brasileira.
§ 4º A documentação encaminhada ao Senado Federal para
autorização do empréstimo de que trata o § 3º deste artigo deverá fazer
referência às condições contratuais que incidam na hipótese do referido
parágrafo.
§ 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta,
das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou
acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do
Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos
no caput do art. 37 da Constituição Federal.
