O TCU e a publicação do ETP
juntamente com o edital
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No dia 13/3/19, sob a
relatoria da ministra Ana Arraes, o plenário do TCU - Tribunal de
Contas da União recomendou à Setic/MPDG que orientasse a seus jurisdicionados a
respeito da obrigatoriedade da publicação do ETP - Estudo Técnico Preliminar
juntamente com o edital da licitação (Acórdão 488/19 no processo TC
017.255/2017-1).
Mais de 4 anos depois, no
dia 11/10/23, sob a relatoria do ministro Jorge Oliveira, o plenário do TCU
entendeu que é irregular a falta de publicação, junto com o edital da licitação,
dos estudos técnicos preliminares (acórdão 2076/23 no processo TC
019.634/23-4).
Após 9 meses dessa
segunda decisão, no dia 24/7/24, sob a relatoria do ministro Augusto Nardes, o
plenário do TCU entendeu que a falta de publicação, junto com o edital da licitação,
dos ETPs afrontava os princípios da publicidade e da transparência (acórdão
1463/24 no processo TC 023.148/23-3).
Já no dia 23/10/24, sob a
relatoria do ministro Benjamin Zymler, o plenário do TCU entendeu que a
publicação do ETP em conjunto com o instrumento convocatório não é obrigatória
(acórdão 2273/24 no processo TC 002.316/24-2).
Muito embora o acórdão
488/19 seja o "leading case", foi nos acórdãos 2076/23 e 1463/24 que
houve remissão à IN-Seges/MPDG 5/17 que, por seu turno, estabelece que o ETP
será anexo do termo de referência.
No acórdão 2.273/24 o
relator Benjamin Zymler argumentou inexistir na lei 14.133/21 (nova lei geral
de licitações e contratos) nenhum dispositivo que estabelecesse que o ETP deve
ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, segundo o ministro "a
regulamentação Federal procedida pela instrução normativa seges 58/22 prevê, em
seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos
termos da lei 12.527/11 (lei de acesso à informação). Existe uma disposição
na NLLC - Nova Lei de Licitações e Contratos estabelecendo a
divulgação do ETP no PNCP - Portal Nacional de Contratações Públicas
somente após a homologação do certame".
Foi destacado no voto que
a divulgação do ETP como um anexo do edital, embora não seja expressamente
vedada, faz surgir algumas preocupações tais como: "a) o elevado risco de
informações conflitantes entre o ETP e o projeto básico ou termo de referência,
já que estes artefatos de planejamento podem alterar as soluções/especificações
que foram preliminarmente delineadas no ETP ou, ainda, complementar/detalhar
tais soluções e alternativas; b) a inadequação de que critérios de julgamento e
habilitação acabem constando apenas do ETP, quando deveriam constar do edital
e/ou do termo de referência, como observado nestes autos, induzindo os
licitantes à apresentação de propostas com documentação incompleta; c) a
necessidade de revisar e compatibilizar o ETP após a elaboração do termo de
referência e/ou projeto básico no caso de estes artefatos de planejamento
modificarem alguma disposição do estudo técnico preliminar, gerando um
retrabalho desnecessário; d) o aumento potencial de pedidos de impugnação ou
esclarecimento de dúvidas baseados em informações que estão contidas no ETP; e
e) a grande quantidade de informações existentes no ETP que não são de
interesse dos potenciais concorrentes, aumentando desnecessariamente o volume
de documentos e dados a serem analisados pelos licitantes, aumentando, por
conseguinte, os custos de transação com o setor público".
Encerra-se o acórdão
2.273/24 alertando para a "preocupação de que dois anexos distintos do
instrumento convocatório (ETP e TR) possam conter informações discordantes
sobre o orçamento estimado, um dos principais parâmetros a serem observados
pelos licitantes na formulação de suas propostas".
Como ao longo do tempo a
questão envolveu a IN-Seges/MPDG 5/17 (que, via de regra é inaplicável a
Estados e municípios) e como, de fato, nenhum dispositivo da nova lei geral de
licitações estabelece que o ETP deve ser um anexo do edital de licitação, a
discussão sobre a obrigatoriedade da publicação do ETP juntamente com o
instrumento convocatório do certame ficou adstrita ao TCU, não tendo sido
localizados debates relevantes sobre o tema no âmbito das demais Cortes que
compõem o sistema tribunal de contas.
Tendo ficado a discussão
restrita (ao menos aparentemente, reitere-se) ao TCU, espera-se que com a
prolação do acórdão 2.273/24 haja, em nome da segurança jurídica, uma
uniformização da jurisprudência daquela Corte de Contas e que ela se mantenha
estável, íntegra e coerente.
Neste particular, no
acórdão 1.618/22 - plenário (onde se decidiu que é legal, para fins de
aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado antes do
advento da EC 20/98, independentemente do recolhimento das contribuições
previdenciárias, desde que comprovada por meio de certidão da OAB) o
ministro-relator Antonio Anastasia deixou evidenciada a importância da
estabilização da jurisprudência dos Tribunais ao afirmar que o art. 926 do CPC
(que dispõe que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
estável, íntegra e coerente) ao afirmar que "referido comando normativo é
aplicável supletiva e subsidiariamente aos processos de controle externo, nos
termos do art. 15 do aludido código e do art. 298 do regimento Interno do
TCU".
Naquela ocasião, em
reforço, o ministro-relator também destacou no acórdão 1.618/22 o disposto art.
30, primeira parte, da LINDB - Lei de Introdução às normas do Direito
brasileiro (decreto-lei 4.657/42), acrescido pela lei 13.655/18, que dispõe que
as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas.
Assim, na linha do
acórdão 1.618/22, esperamos que o que restou decidido no acórdão 2.273/24 e que
de fato, no TCU, a questão da publicação do ETP em conjunto com o instrumento
convocatório não ser obrigatória seja algo não mais passível de discussão.
Texto de:
ldem Johnston Barbosa
Araújo
Advogado em Mello
Pimentel Advocacia. Membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/PE.
Especialista em Direito Público.
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