Vejamos os
principais trechos do processo TCU – 011.181/2005-3 que culminou com o citado
acórdão 2.299/2007-Plenário:
Ementa:
REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIAS PARA CONTRATAÇÃO
DE OBRAS RODOVIÁRIAS. IMPROPRIEDADES EM CRITÉRIOS DE QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA-OPERACIONAL. LICITAÇÕES REVOGADAS. EXAME DE RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE
PREJUDICADO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. 1. Os critérios estabelecidos
em procedimentos licitatórios para a qualificação técnica-operacional
devem-se ater, única e exclusivamente, ao objetivo de selecionar uma empresa
que tenha as condições técnicas e operacionais necessárias para realizar o
empreendimento licitado. 2. O
reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a
consórcio deve-se restringir ao percentual de participação financeira e à
parcela de serviços executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele
integrante. (Grifamos).
O TCU
determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, entre
outras, que,
9.2. (...) nas próximas licitações e
execuções de obras:
9.2.1. quanto da avaliação da QUALIFICAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL das empresas
licitantes (Grifamos):
(...)
9.2.1.2. adstrinja o reconhecimento dos
atestados de execução de serviços de engenharia relativos a consórcio ao
percentual de participação financeira e à parcela de serviços executada
atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante;
9.2.1.3. mantenha em arquivo, doravante, registro dos atestados de execução de
serviços para fins de qualificação técnica-operacional, de maneira a
possibilitar a verificação de conformidade das informações prestadas em
licitações subsequentes;
9.2.2. ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, discrimine as
quantidades de serviço executadas por cada empresa consorciada, tendo por base
as informações obtidas no instrumento de contrato e, ainda, na fiscalização e
acompanhamento da execução das obras pertinentes;
No relatório do citado processo
TCU, ainda encontramos trechos que nos servirão de orientação:
(...)
a) por ocasião da avaliação da qualificação
técnico-operacional das empresas licitantes:
(...)
ii) estabeleça que os atestados de obras executadas em consórcio deverão
explicitar tanto o percentual de participação financeira como as quantidades de
serviços efetivamente executadas por cada empresa consorciada, sob pena de
não-consideração desses atestados;
iii) registre em arquivo os atestados
recebidos a partir de então, para possibilitar a verificação da veracidade das
informações prestadas nas licitações subseqüentes;
b) ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, explicite as
quantidades de serviços executadas por cada empresa consorciada, tomando como
base as informações obtidas na sua própria fiscalização e acompanhamento da
execução dos contratos.
III - dar conhecimento desta instrução ao Conselho Federal de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia - Confea para as providências que considerar cabíveis,
relativamente ao registro de atestados de obras e de acervos técnicos.
(...)
25. Os argumentos utilizados neste parecer
resumem-se aos seguintes pontos:
a) o critério da proporcionalidade na utilização do acervo técnico por empresas
consorciadas é contrário ao estabelecido no inciso III do art. 33 da Lei
8.666/1993, ferindo o princípio da legalidade;
(...)
c) ao final da execução contratual, as
consorciadas terão absorvido a totalidade da capacidade operativa constituída
por meio do consórcio, justamente em razão da efetiva execução do objeto
contratual, em bloco, segundo analogia e simetria do art. 33, inciso III da Lei
8.666/1993;
d) a fixação do critério da
proporcionalidade, restringe a quantidade de empresas aptas a disputar o
certame, ferindo princípios como o da competitividade, da finalidade e da
‘vantajosidade’;
(...)
27. Com relação ao item ‘a’, inicialmente,
cabe esclarecer que não está explicito se a frase ‘na proporção de sua
respectiva participação’ refere-se apenas à qualificação econômico-financeira
ou se é aplicável também à qualificação técnica.
28. Dessa forma, o entendimento apresentado pelo Sicepot, por intermédio do
parecer do Prof. Carlos Pinto Coelho Motta, não pode ser taxativo, visto que,
conforme consta na instrução anterior, existe interpretação contrária defendida
pelo Sinicon, por meio do parecer do Prof. Juarez de Freitas, fls. 8/26-anexo
1.
29. Assim, pode haver mais de uma interpretação quanto a esse ponto, e, uma vez
que existe conflito, entende-se que a solução para essa questão deve levar em
conta o princípio da razoabilidade e do interesse público.
30. O parecer, para reforçar sua tese, fundamenta-se também no inciso V do art.
33, da Lei 8.666/93 - item ‘b’ acima transcrito, que prevê a responsabilização
solidária das consorciadas na licitação e na execução contratual.
31. Nesse caso, observa-se que a Lei estabelece a responsabilidade solidária
pelos ‘atos praticados’, o que dá a entender que a intenção do legislador recai
sobre a regularidade dos atos contratuais, em geral. Não há elementos que
permitam, nesse contexto legal, associar essa responsabilidade, de cunho
predominantemente civil, à efetiva execução de serviços, em seus vários tipos,
por cada um dos consorciados e nem à absorção de experiência por essa execução.
32. A título de ilustração, registra-se que,
em obras rodoviárias, geralmente ocorre clara divisão entre as empresas
executoras de obras-de-arte especiais e as que executam os serviços de
terraplenagem e pavimentação. Nessa situação, imagine-se a seguinte hipótese:
uma empresa participa em consórcio da execução de uma obra, mas executa apenas
obras-de-arte especiais. Ela tem responsabilidade solidária na esfera civil
sobre toda a obra, mas a solidariedade civil prevê o direito da ação de regresso
contra os outros solidários, de forma que, ao final, a empresa só arcará com
prejuízo na proporção de sua participação. Por outro lado, no entanto, ao
executar somente obras-de-arte especiais, não estaria a empresa apta a executar
serviços de terraplenagem por simplesmente ter participado de um consórcio.
Esse é o caso do consórcio heterogêneo, definido por Marçal Justen Filho (in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São
Paulo, 2002) como ‘aquele em que cada empresa atua em determinado segmento de
atividade e o consorciamento objetiva propiciar a união de qualificações
distintas e inconfundíveis - Heterogêneas’.
33. O exemplo acima demonstra que a
interpretação de texto legal em tela não pode ser simplista e taxativa, diante
de situações fáticas, e o argumento trazido no item ‘c’ também não prospera.
34. A responsabilidade solidária não reflete
a capacidade técnica e operativa da empresa, que é no que consiste a finalidade
do atestado, sendo assim, dois institutos de naturezas diferentes. Não parece
coerente interpretar que a intenção do legislador, ao instituir a possibilidade
de consórcio para execução de obras fosse a de selecionar empresas que não
detivessem a experiência necessária, mas sim a de permitir que, por meio do
somatório de suas reais participações, houvesse a junção dos esforços para a
contratação satisfatória.
35. Pelo princípio da razoabilidade, segundo o qual os meios devem estar
adequados aos fins almejados, apenas a aceitação proporcional de atestados de
empresas consorciadas permite à Administração selecionar licitantes
efetivamente qualificadas para a licitação, sendo essa a finalidade da fase de
habilitação e da apresentação dos atestados.
(...)
40. Dessa forma, entende-se que a solução
razoável, que se harmonizaria com o interesse público, seria a de ser exigir que cada empresa comprovasse o que
efetivamente executou. Essa mudança a ser praticada nas futuras
licitações, deve ser determinada ao Dnit, que também deve registrar em arquivo
os atestados recebidos a partir de então, para possibilitar a verificação da
veracidade das informações prestadas nas licitações subseqüentes. Ademais, como
o Dnit não adota esse procedimento nos atestados das obras sob sua
responsabilidade, deve ser determinado à entidade que, daqui em diante, nos
atestados de obras executadas em consórcio sob sua fiscalização, explicite as
quantidades executadas por cada empresa consorciada. (Grifamos).
(...)
Conclusão
(...)
46. Com relação à outra questão, em que
houve consideração, pela Comissão de Licitação, do acervo integral dos
atestados técnicos emitidos em favor de empresas que executaram obras em regime
de consórcio, independentemente do percentual de participação da empresa no
consórcio, o entendimento dessa Secretaria concordou com a posição do Sinicon,
ou seja, entende-se que é adequado os atestados de consórcio serem aceitos
de acordo com a proporcionalidade da participação efetiva de cada consorciado
na execução daquela obra, e não pela totalidade dos serviços atestados. (Grifamos).
(...)
Proposta de encaminhamento
Por todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo ao
Tribunal:
(...)
II - determinar ao Dnit que, nas próximas
licitações e execuções de obras:
a) por ocasião da avaliação da qualificação
técnico-operacional das empresas licitantes:
(...)
ii) estabeleça que os atestados de obras
executadas em consórcio deverão explicitar tanto o percentual de participação
financeira como as quantidades de serviços efetivamente executadas por cada empresa
consorciada, sob pena de não-consideração desses atestados;
iii) registre em arquivo os atestados recebidos a partir de então, para
possibilitar a verificação da veracidade das informações prestadas nas
licitações subseqüentes;
b) ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, explicite as
quantidades de serviços executados por cada empresa consorciada, tomando como
base as informações obtidas na sua própria fiscalização e acompanhamento da
execução dos contratos.
III- dar conhecimento desta instrução ao Conselho Federal de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia - Confea para as providências que considerar cabíveis,
relativamente ao registro de atestados de obras e de acervos técnicos.
(...)
É o Relatório.
Voto:
(...)
9. No que concerne à aceitação, por parte do
Dnit, de atestados obtidos pelas empresas interessadas em função de obras
executadas mediante consórcio, mostra-se acertado, também, o entendimento
esposado pela 1ª Secex em seu parecer, no sentido de que tais atestados
somente deverão ser aceitos na exata proporção das parcelas atribuíveis a cada
empresa integrante do consórcio. Não fosse assim, estaria aquela autarquia
admitindo na licitação uma empresa cujo acervo técnico não refletiria o real
histórico de empreendimentos por ela realizados. Essa hipótese, em minha
concepção, implicaria um risco contratual desnecessário, o qual pode ser
evitado com a regra contida na determinação sugerida pela Unidade Técnica, com
a qual manifesto integral concordância. (Grifamos).
(...)
Ante o exposto, acolhendo em parte a proposta de
encaminhamento da Unidade Técnica, VOTO por que seja adotada a deliberação que
ora submeto a este Colegiado.
TCU, Sala das Sessões, em 31 de outubro de 2007.
AUGUSTO NARDES
Ministro-Relator
Agora faremos
análise do Acórdão 2.993/2009 – TCU – Plenário.
Vejamos os
principais trechos do processo TCU – 020.385/2009-5 que culminou com o citado
Acórdão 2.993/2009 – TCU – Plenário:
O TCU determina
à Águas e Esgotos do Piauí S/A - Agespisa, entre outras, que,
Acórdão
VISTOS, relatados e
discutidos estes autos de Representação formulada pelo Sindicato Nacional da
Construção Pesada - Sinicon, acerca de supostas irregularidades apontadas nos
Editais de Concorrência nº s 115/2005, 122/2005 e 155/2005, do Departamento Nacional
de Infraestrutura de Transportes,
ACORDAM os Ministros
do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões
expostas pelo Relator, em:
9.1. com fulcro no
art. 86, inciso II, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 237, inciso VI, do Regimento
Interno do Tribunal de Contas da União, conhecer da presente Representação,
para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. determinar ao
Dnit que, nas próximas licitações e execuções de obras:
9.2.1. quanto da
avaliação da qualificação técnica-operacional das empresas licitantes:
9.2.1.1. abstenha-se
de estabelecer percentuais mínimos em patamares superiores a 50% dos
quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos
excepcionais, quando houver justificativa tecnicamente fundamentada, em
observância ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c os
arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;
9.2.1.2. adstrinja o
reconhecimento dos atestados de execução de serviços de engenharia relativos a
consórcio ao percentual de participação financeira e à parcela de serviços
executada atribuíveis única e exclusivamente à empresa dele integrante;
9.2.1.3. mantenha em
arquivo, doravante, registro dos atestados de execução de serviços para fins de
qualificação técnica-operacional, de maneira a possibilitar a verificação de
conformidade das informações prestadas em licitações subseqüentes;
9.2.2. ao emitir
atestados de obras executadas em consórcio, discrimine as quantidades de
serviço executadas por cada empresa consorciada, tendo por base as informações
obtidas no instrumento de contrato e, ainda, na fiscalização e acompanhamento
da execução das obras pertinentes;
9.3. encaminhar
cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao
Sinicon, ao Sicepot, ao Dnit, ao Ministério dos Transportes e ao Conselho
Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - Confea para conhecimento e
adoção das providências que considerar cabíveis, no que concerne ao registro de
atestados de execução de obras e a acervos técnicos;'
9.4. arquivar o
presente processo.'
Do exposto, este pregoeiro resolve promover
DILIGÊNCIA junto à licitante XXXX no sentido de que providencie, junto SERVIÇO
NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – SENAC, documento que esclareça o ATESTADO
DE CAPACIDADE TÉCNICA emitido por aquela entidade e anexado ao presente
processo.
Tendo em vista que o Tribunal de Contas da
União (Acórdão 2.299/2007-Plenário e 2.993/2009-Plenário) prescreve que ao
emitir atestados de obras executadas em consórcio, deve-se discriminar as quantidades de serviço executadas por
cada empresa consorciada, tendo
por base as informações obtidas no instrumento de contrato e, ainda, na
fiscalização e acompanhamento da execução das obras pertinentes; (Grifamos).
Tendo em vista ainda que aquele Tribunal tem
o entendimento de que se deve identificar, nos atestados de capacidade técnica,
de
execução de serviços de engenharia relativos a consórcio, não apenas o percentual de participação financeira,
mas também as parcelas de serviços
executados atribuíveis a cada integrante do consórcio, solicito dessa
licitante, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, prorrogáveis a critério da
Administração, providências no sentido de:
1 - Emitir junto ao SENAC, para
juntada ao pregão 90022/2024, em até 48 (quarenta e oito) horas, documento
esclarecedor, conforme orientações prescritas nos acima citados acórdãos
2.299/2007-Plenário e 2.993/2009-Plenário;
