Não há imposição, na Lei
14.133/2021, para que o estudo técnico preliminar (ETP) seja anexado ao
instrumento convocatório, nem para sua divulgação na internet como requisito
prévio à publicação do edital de licitação, o que não impede a Administração,
no exercício do poder discricionário e resguardados os sigilos legais, de
disponibilizar o documento por razões de transparência e governança. Nesse
sentido, o art. 28 da Resolução CNJ 468/2022 e o art. 34 da IN SGD-ME 94/2022 devem
ser interpretados em conformidade com o art. 54, § 3º, da Lei 14.133/2021, de
modo que a disponibilização do ETP em sítio eletrônico de amplo acesso não se
confunda com sua obrigatória integração ao edital como anexo do instrumento
convocatório.
Em
acompanhamento realizado pelo TCU, no período de 6/3/2025 a 6/3/2026, sobre as
contratações de bens e serviços na área de tecnologia da informação (TI)
promovidas por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, decorrente
do Acórdão
316/2025-Plenário, objetivando
mitigar a possibilidade de desperdício de recursos públicos e fortalecer a
expectativa de controle em contratações de TI, foram identificadas, entre os
achados de auditoria, “fragilidades na
publicidade do Estudo Técnico Preliminar (ETP)”, mormente quanto ao seu “momento de divulgação”. Em seu voto,
primeiramente, o relator destacou que o ETP ocupa posição central no
planejamento das contratações públicas, porquanto se refere a documento que
viabiliza o levantamento das alternativas de mercado disponíveis e orienta a
definição da solução mais adequada ao problema identificado pela Administração.
Segundo ele, é por meio do ETP que se realiza a análise de viabilidade técnica
e econômica da contratação, com a comparação entre as opções existentes sob o
prisma da relação custo-benefício e do “custo
total de propriedade, de modo a
atestar se a contratação pretendida tem condições de atender, de forma
eficiente, à necessidade que a motivou”. Além de frisar que o ETP “não é, portanto, um documento acessório ou
meramente formal” e que o estudo insere-se na fase interna do processo
licitatório, momento em que a Administração estrutura de maneira minuciosa a
contratação a ser celebrada, o relator pontuou ser nessa etapa que se revela o
interesse público subjacente à futura contratação e se estabelecem os
fundamentos que embasarão a elaboração do termo de referência, justificando as
escolhas realizadas, as exigências técnicas definidas e os detalhes
relacionados aos itens a serem licitados. Para ele, o art. 6º, inciso XXIII,
alínea b, da Lei 14.133/2021 confirma
essa relação de dependência “ao estabelecer que o Termo de
Referência deve fazer alusão direta ao ETP correspondente”. A seguir,
salientou que, embora o ETP seja estruturante para o planejamento contratual, o
TCU consolidara o entendimento, a partir do Acórdão
2273/2024-Plenário, de que a Lei
14.133/2021 não impõe que esse documento seja incluído como anexo do
instrumento convocatório, isto é, a publicação do ETP em conjunto com o edital
não configura obrigação legal decorrente do texto da nova Lei de Licitações e
Contratos, nela não se identificando “qualquer
comando normativo que imponha a obrigatoriedade de o Estudo Técnico Preliminar
(ETP) integrar, na qualidade de anexo, o edital de licitação”. Por outro
lado, a regulamentação federal trazida pela Instrução Normativa Seges 58/2022,
em seu art. 13, admite expressamente a possibilidade de classificar o documento
como sigiloso, desde que observados os parâmetros da Lei de Acesso à Informação
(Lei 12.527/2011). Ademais, prosseguiu o relator, a própria Lei 14.133/2021
contempla disposição que sinaliza, de forma inequívoca, para a não
obrigatoriedade de sua juntada ao instrumento convocatório, ao prever a
divulgação dos documentos da fase preparatória no Portal Nacional de
Contratações Públicas (PNCP) apenas após a homologação do certame, quando tais
documentos não houverem integrado o edital e seus anexos, nos seguintes termos:
“Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante
divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no
Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). [...] § 3º Após a homologação
do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de
Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação
entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos
elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e
seus anexos”. O relator também
consignou que, embora a divulgação do ETP como anexo do edital não
encontre vedação expressa no ordenamento jurídico, sua adoção suscitaria
ponderações de ordens prática e jurídica que recomendariam cautela. A primeira
delas referir-se-ia ao elevado risco de inconsistências entre o conteúdo do
estudo técnico preliminar e o projeto básico ou termo de referência, uma vez
que estes instrumentos, elaborados em momento posterior do planejamento, “podem redefinir, complementar ou detalhar
soluções inicialmente concebidas no ETP”. Nesse sentido, a coexistência de
informações divergentes tenderia a comprometer a clareza documental e a
segurança jurídica do processo licitatório. Outra preocupação, na visão do
relator, residiria na indevida inserção, no ETP, de critérios de habilitação ou
de julgamento que deveriam constar, necessariamente, do edital e/ou do termo de
referência, e que situações dessa natureza, tal como verificado no âmbito do
mencionado Acórdão 2273/2024-Plenário, poderiam induzir licitantes a erro,
ocasionando a apresentação de propostas desacompanhadas da documentação
exigida, em prejuízo à competitividade e à regularidade do certame. Ele ainda
ressaltou a necessidade de compatibilização superveniente do estudo técnico
preliminar caso o termo de referência ou o projeto básico promovessem
alterações relevantes nas premissas inicialmente delineadas, hipótese em que a
manutenção do ETP como anexo do edital exigiria revisão constante do documento,
gerando retrabalho administrativo desnecessário e aumento dos custos operacionais
da fase preparatória. Além disso, o relator considerou que o estudo técnico
preliminar abrigaria uma multiplicidade de informações que nem sempre
despertariam interesse direto dos potenciais concorrentes, circunstância que
tenderia a aumentar, sem benefício proporcional, o “volume documental submetido à análise dos licitantes”, e que esse
excesso de informações poderia elevar os custos de transação com o setor
público, tornando mais onerosa e complexa a formulação das propostas. Ao
assinalar que tal aspecto mereceria exame mais detido à luz dos treze elementos
previstos no art. 18, § 1º, da Lei 14.133/2021, registrou que diversos tópicos
exigidos pelo legislador – como a demonstração do alinhamento ao plano anual de
contratações, o levantamento de mercado, a justificativa técnica e econômica da
solução escolhida, as memórias de cálculo das estimativas de quantitativos e a
análise de alternativas possíveis – possuiriam finalidade precipuamente interna
e gerencial, voltada à fundamentação da tomada de decisão administrativa. Em
outras palavras, tais elementos, embora essenciais para a motivação do ato
administrativo e para a aferição da viabilidade da contratação, nem sempre “guardam
pertinência direta com a elaboração das propostas pelos particulares”, circunstância
que estaria a reforçar a conveniência de se avaliar, caso a caso, a necessidade
de sua divulgação integral “no contexto do edital”. Ele chamou a
atenção para o fato de que o TCU ressalvara, ainda, que a publicação do ETP “não apresenta qualquer irregularidade”,
desde que as informações nele contidas não sejam “sigilosas ou sensíveis”, e que eventuais conflitos com o termo de
referência sejam previamente mitigados. Conforme o relator, a despeito da
ausência de obrigatoriedade legal expressa de inclusão do ETP como anexo do
edital, os normativos infralegais que disciplinam as contratações de tecnologia
da informação estabelecem exigências próprias quanto à publicidade do
documento. Mais especificamente, a IN SGD-ME 94/2022, que regula o processo de
contratação de soluções de TI pelos órgãos do Sistema de Administração dos
Recursos de Tecnologia da Informação (Sisp) do Poder Executivo Federal,
determina, em seu art. 34, que o ETP deve ser publicado em sítio eletrônico de
fácil acesso até a data de publicação do edital de licitação, respeitadas as
disposições relativas ao sigilo de informações. Na mesma linha, a Resolução CNJ
468/2022, que disciplina as contratações de TI pelos órgãos sob controle
administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Justiça, prevê obrigação
análoga em seu art. 28, estabelecendo prazo idêntico para a publicação do
estudo ou, nos casos de licitação com sigilo do valor estimado, até a conclusão
do certame. Ele asseverou que os dispositivos desses atos normativos que preconizam
a publicação do ETP em conjunto com o edital precisam ser interpretados em
conjunto com o art. 54, § 3º, da Lei 14.133/2021 e com o entendimento adotado
no bojo do Acórdão 2273/2024-Plenário, no sentido de que não é obrigatória a
divulgação do ETP como anexo do edital, nem sua disponibilização no momento de
abertura do certame. E concluiu: “Em
suma, não há, na Lei 14.133/2021, nenhuma disposição que imponha a inclusão do
estudo técnico preliminar como anexo obrigatório do edital de licitação. Ao
contrário, o art. 54, § 3º, da referida lei prevê a disponibilização do ETP, no
Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e no sítio eletrônico oficial
do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação, apenas após
a homologação do certame, circunstância que evidencia não haver determinação
legal para sua divulgação prévia como elemento integrante do instrumento
convocatório. Trata-se, portanto, de documento preparatório da contratação,
cuja função primordial é subsidiar a definição da solução mais adequada para
atender ao interesse público, não se confundindo, necessariamente, com os
anexos do edital”. Nada obstante,
continuou o relator, a inexistência de obrigatoriedade legal “não se traduz em vedação à divulgação
antecipada do ETP”. Desde que ausentes restrições de sigilo e observadas
razões de conveniência administrativa, transparência e governança,
mostrar-se-ia legítima sua disponibilização em sítio eletrônico de amplo
acesso, inclusive para fomentar o controle dos atos de gestão pela sociedade e
para conferir maior publicidade ao processo decisório, restando, pois, afastada
a compreensão de que tal providência “constitua
imposição legal ou requisito de validade do certame”. Na sequência, o
relator enfatizou que parte relevante das controvérsias acerca do ETP
decorreria da ausência de balizas mais objetivas sobre sua função, momento de
elaboração e interação com os demais artefatos de planejamento da contratação.
Ao discorrer sobre a processualística envolvendo o ETP no contexto da etapa preparatória
da contratação, afirmou ser possível extrair da própria Lei 14.133/2021 alguns
parâmetros interpretativos aptos a conferir maior racionalidade ao instituto.
Nesse sentido, emendou ele, o art. 6º, inciso XX, da referida lei define o ETP
como o documento constitutivo da
primeira etapa do planejamento de uma contratação, destinado a
caracterizar o interesse público envolvido, identificar a melhor solução e dar base ao anteprojeto, ao termo de
referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela
viabilidade da contratação. Tal definição, a seu ver, evidenciaria que o
ETP “não constitui mera formalidade
burocrática”, mas instrumento de suporte à tomada de decisão
administrativa, podendo inclusive concluir-se pela inconveniência ou
inviabilidade da contratação, situação “raramente
vista nos processos de compras governamentais”. À luz dessa compreensão,
seria então “recomendável adotar lógica progressiva
de aprovação da fase preparatória”, evitando-se a prática, por vezes
observada, de aprovação única e concentrada de todos os artefatos internos ao
final do processo. Nesse contexto, em “juízo
preliminar”, revelar-se-ia mais coerente com a sistemática da Lei
14.133/2021 a realização de três momentos decisórios distintos: uma primeira
aprovação ao término do documento de formalização da demanda (DFD), para
validação da necessidade administrativa; uma segunda ao final do ETP, voltada à
confirmação da viabilidade da contratação, da solução escolhida e da modelagem
a ser adotada na licitação; e uma terceira, ao final do termo de referência ou
projeto básico, para aprovação definitiva da especificação do objeto e dos
requisitos da contratação. Tal sistemática, sob a sua ótica, “reforça a governança do planejamento e evita
o dispêndio prematuro de recursos na elaboração de termos de referência ou
projetos básicos para soluções que possam, ao final, revelar-se inadequadas ou
inviáveis”. Com efeito, a própria definição legal do ETP “parece afastar” a possibilidade de
elaboração do termo de referência (TR) ou projeto básico (PB) antes de sua
conclusão e aprovação, isso porque, ao consignar que tais documentos serão
elaborados “caso se conclua pela viabilidade da contratação”, o
legislador condiciona logicamente a confecção do TR/PB à prévia análise do ETP.
Não lhe pareceria, pois, “compatível com
essa racionalidade” elaborar especificações detalhadas, quantitativos e
demais elementos técnicos da contratação sem que a Administração tivesse
previamente validado a necessidade, a conveniência e a solução mais adequada ao
interesse público. Outrossim, o termo de referência ou projeto básico “deve detalhar tecnicamente” uma solução
já reputada viável, e não “servir como
instrumento para descobri-la”. Ele deixou assente também não vislumbrar
incompatibilidade entre a natureza do ETP e sua eventual revisão ao longo da
fase interna da licitação, pois, sendo o documento constitutivo da primeira
etapa do planejamento, “é natural que
possa ser ajustado” diante de
novas informações, resultados de pesquisas de mercado ou aperfeiçoamentos da
modelagem contratual, hipótese em que os reflexos das alterações “deverão recair” sobre o termo de
referência ou projeto básico. Enfim, o planejamento da contratação, sobretudo
em relação a objetos mais complexos, não deveria ser compreendido como processo
rígido e linear, mas como “dinâmica de
amadurecimento progressivo” da solução escolhida. No entender do relator, “impõe-se cautela ao controle externo” na
apreciação de estudos técnicos preliminares ainda durante a fase interna da
contratação, haja vista que o ETP constitui documento próprio da etapa inicial
do planejamento, cuja natureza é eminentemente prospectiva e sujeita a
aperfeiçoamentos sucessivos à medida que a Administração aprofunda o
conhecimento do mercado, amadurece a modelagem da contratação e refina a
compreensão da solução mais adequada ao interesse público. Não raramente,
segundo ele, o próprio estudo poderia conduzir à revisão substancial da solução
inicialmente cogitada ou mesmo à conclusão pela inviabilidade da contratação,
hipótese em que o certame “nem sequer
chegará a ser instaurado”. Nesse cenário, a análise de um ETP ainda em
elaboração poderia implicar, em alguma medida, controle prévio sobre uma
contratação ainda não consolidada e sobre escolhas administrativas
potencialmente transitórias. Por essa razão, sem prejuízo da atuação preventiva
em situações de manifesta ilegalidade ou risco relevante ao interesse público,
“parece recomendável que o controle
externo reconheça o caráter evolutivo da fase preparatória”, evitando
juízos definitivos acerca de modelagens ainda sujeitas a revisão antes da
consolidação do termo de referência, do projeto básico ou mesmo da decisão
final de contratar. Por derradeiro, em relação ao papel da autoridade
competente, o relator reputou “adequado
compreender” que as conclusões do ETP não possuiriam caráter absolutamente
vinculante, ou seja, conquanto a manifestação técnica da equipe de planejamento
constituísse importante elemento de motivação, a autoridade competente poderia,
de forma fundamentada, acolher ou rejeitar a conclusão sobre a viabilidade da
contratação, determinar complementações ou mesmo solicitar a reelaboração do
estudo. E arrematou: “O ETP deve
qualificar a decisão administrativa, e não a substituir”. Destarte, o
relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras providências, cientificar o
Conselho Nacional de Justiça e o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços
Públicos de que: “9.2.1. a Lei
14.133/2021 não impõe a inclusão do estudo técnico preliminar como anexo
obrigatório do instrumento convocatório, tampouco estabelece sua divulgação em
sítio eletrônico de amplo acesso como requisito prévio à publicação do edital de
licitação, sem prejuízo da possibilidade de a Administração, no exercício de
sua discricionariedade e observados eventuais critérios de sigilo legalmente
admitidos, promover sua disponibilização por razões de transparência e
governança; 9.2.2. o art. 28 da Resolução CNJ 468/2022 e o art. 34 da Instrução
Normativa SGD/ME 94/2022 devem ser interpretados em conformidade com o art. 54,
§ 3º, da Lei 14.133/2021, de modo que a disponibilização do estudo técnico
preliminar em sítio eletrônico de amplo acesso não se confunda com sua
obrigatória integração ao edital como anexo do instrumento convocatório; 9.2.3.
à luz do art. 6º, inciso XX, da Lei 14.133/2021, o estudo técnico preliminar
constitui a primeira etapa do planejamento da contratação e serve de base à elaboração
do termo de referência ou projeto básico, os quais pressupõem conclusão prévia
quanto à viabilidade da contratação; 9.2.4. a elaboração do termo de referência
ou projeto básico antes da conclusão e aprovação do estudo técnico preliminar
pode comprometer a racionalidade do planejamento da contratação, na medida em
que tais artefatos destinam-se ao detalhamento técnico de solução previamente
reputada viável; 9.2.5. o estudo técnico preliminar, por possuir natureza
preparatória e dinâmica, admite revisões ao longo da fase interna da
contratação, em razão do amadurecimento da solução, dos resultados das
pesquisas de mercado ou de ajustes na modelagem contratual, hipótese em que
eventuais alterações devem refletir nos demais artefatos de planejamento;”.
Adicionalmente, deliberou o Pleno por recomendar à Secretaria de Gestão e
Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos
(Seges/MGI), em interação com o Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações
Públicas (CGRNCP) e em observância aos princípios do planejamento e da
transparência estabelecidos no art. 5º, caput, da Lei 14.133/2021, que avaliasse alternativas para “realizar parametrização técnica apta a
viabilizar, no âmbito da integração com o Portal Nacional de Contratações Públicas
(PNCP), que o sistema Compras.gov.br permita a inserção específica dos
documentos referidos no § 3º do art. 54 da Lei 14.133/2021 em momento posterior
à homologação da licitação”, além de recomendar ao Conselho Nacional de
Justiça e ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que “avaliem a conveniência e a oportunidade de
prever, como boa prática de governança, a realização de validações progressivas
da fase preparatória da contratação, com manifestação da autoridade competente
ao término do documento de formalização da demanda, do estudo técnico
preliminar e do termo de referência ou projeto básico, especialmente em
contratações complexas ou de elevado risco, de modo a conferir maior
racionalidade ao planejamento da contratação”.
Acórdão
1532/2026 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Benjamin Zymler.
