O fato de o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho é erro que não enseja a desclassificação da proposta

 

O fato de o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho é erro que não enseja a desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de nova composição de custo unitário desprovida do erro, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, contanto que não haja majoração de sua proposta.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Eletrônica 90.005/2025, regida pela Lei 14.133/2021 e promovida pela Prefeitura Municipal de Santana/AP, cujo objeto era a construção de passarelas de concreto armado no bairro Elesbão, em Matapi-Mirim, com valor estimado de R$ 19.386.632,44. A fonte de custeio era o Convênio 937.338/2022, firmado entre o Ministério da Defesa e o aludido município, no âmbito do Programa Calha Norte. A empresa autora da representação alegou que sua proposta, considerada a mais vantajosa (R$ 16.010.450,37), fora sumariamente desclassificada sem a devida fundamentação e sem a oportunidade de correção de falhas meramente formais, o que, para ela, estaria em contrariedade à legislação de regência e à jurisprudência do TCU. Argumentou, ainda, que a não suspensão do certame poderia dar ensejo à contratação de proposta mais onerosa, causando assim prejuízo ao erário, além de configurar violação aos princípios da economicidade e do interesse público. Segundo ela, as razões para a desclassificação de sua proposta encontravam-se no “parecer técnico da central de licitações” e envolviam, entre outros, o seguinte “problema”: na composição de preços unitários, identificou-se que os valores de mão de obra de algumas categorias profissionais estavam abaixo do mínimo estabelecido pela convenção coletiva de trabalho (CCT). Autorizada a oitiva prévia da Prefeitura Municipal de Santana/AP, esta afirmou que a desclassificação da proposta da empresa representante fora fundamentada em “critérios técnicos e legais”, ressaltando, no entanto, que o certame “ainda não alcançou a fase recursal prevista em lei”. Ao enfatizar que os valores de mão de obra encontravam-se abaixo do mínimo estabelecido na CCT, concluiu que tal problema não representava erro no preenchimento da planilha, e sim afronta aos “critérios constitucionais e trabalhistas”. Ao final, sustentou a importância da obra, essencial para garantir a “acessibilidade e comodidade dos moradores das áreas alagadas, especialmente durante o período chuvoso”. Em sua instrução, a unidade técnica reconheceu que, de fato, a proposta da empresa representante continha falhas formais, todavia não havia motivo para a desclassificação sumária da proposta mais vantajosa sem a oportunidade de correção por meio de diligência. Pontuou que a desclassificação sumária, nesses casos, viola os princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa, razão por que propugnou pela expedição de medida cautelar para suspender o certame. Adicionalmente, recomendou nova oitiva da prefeitura municipal, visando à “construção participativa das deliberações”. Em seu voto, o relator entendeu que o caso em tela demandaria solução diversa, propondo ao colegiado, “desde já, a apreciação do mérito da presente representação, por entender que a causa está madura para julgamento”, isso porque, levando em conta que a Prefeitura Municipal de Santana/AP se manifestara especificamente sobre a irregularidade suscitada, restariam afastadas “potenciais violações ao contraditório e à ampla defesa”, não se vislumbrando, pois, necessidade de “nova manifestação do ente”. Assinalou que se tratava, em essência, de erro ou falha sem força suficiente para alterar a “substância das propostas, ou seja, era plenamente possível a correção por simples diligência ao licitante”, possibilidade que, “por sinal”, encontrava guarida no próprio instrumento convocatório, que assim dispunha: “8.5.12. Erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que esta seja suficiente para arcar com todos os custos da contratação. [...] 8.11. Erros no preenchimento da planilha não constituem motivo para a desclassificação da proposta. A planilha poderá ser ajustada pelo fornecedor, no prazo indicado pelo sistema, desde que não haja majoração do preço e que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação; 8.11.1. O ajuste de que trata este dispositivo se limita a sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas; 8.11.2. Considera-se erro no preenchimento da planilha passível de correção a indicação de recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, quando não cabível esse regime.”. Na sequência, o relator deixou assente que o licitante “pode apresentar composições de preços diferentes das previstas no Sinapi, devendo o poder público avaliar se os custos dos insumos são coerentes com os preços de mercado”, e que “o preço de mercado deve sempre servir como limitante superior, ou seja, os custos apresentados não podem ultrapassar os valores de mercado”. Nesse sentido, identificada alguma impropriedade, como a previsão de valores de mão de obra de categorias profissionais abaixo do mínimo estabelecido pela convenção coletiva de trabalho, “deve a administração diligenciar a licitante para, se for de seu interesse, reapresentar suas planilhas eivadas do vício, contanto que não haja majoração de sua proposta”. A corroborar sua assertiva, invocou a jurisprudência do Tribunal, a exemplo do Acórdão 719/2018-Plenário, em que restou consignado que, “se o licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, isso configura, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a desclassificação da proposta. Nesses casos, o vício pode ser saneado com a apresentação de nova composição de custo unitário desprovida de erro, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público.”. Portanto, o vício apontado pela prefeitura municipal não constituiria, a seu ver, motivo para a desclassificação da proposta da empresa autora da representação. De outro tanto, ele registrou que o certame contara com a participação de dezenove empresas, além de o desconto obtido haver sido da ordem de 17% em relação ao orçamento referencial da Administração, circunstâncias que, sob a sua ótica, “demonstram a competitividade da licitação”. Ademais, no caso concreto, a proposta da segunda colocada no certame (R$ 16.090.904,90) fora “apenas cerca de R$ 80.454,53” superior à proposta da empresa representante (R$ 16.010.450,37), cenário em que a baixa materialidade envolvida, somada ao fato de que ainda não teria sido iniciada a fase recursal prevista na Lei 14.133/2021, “não justifica a concessão de cautelar para suspender o certame, tampouco a realização de nova oitiva do ente local, medidas propostas pela unidade técnica”. E como ainda seria possível à Administração, após o pronunciamento do TCU, “revisitar a questão, inclusive por meio de eventual recurso interposto pela representante”, ele reputou que o mais adequado, como medida de racionalidade administrativa, seria apenas “dar ciência da irregularidade ao município”. Assim sendo, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu considerar procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência à Prefeitura Municipal de Santana/AP que “a desclassificação sumária da proposta mais vantajosa sem oportunidade de saneamento afronta os princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa, contraria o art. 64, inciso I e § 1º, da Lei 14.133/2021, os arts. 39, § 7º, e 41 da Instrução Normativa Seges - ME 73/2022, bem como a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 719/2018, 641/2025 e 1.204/2024, todos do Plenário”.

Acórdão 2009/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

OCORRÊNCIAS IMPEDITIVAS INDIRETAS

 

O que são ocorrências impeditivas indiretas registradas no SICAF?

As ocorrências impeditivas indiretas registradas no SICAF são resultado de cruzamento de informações, sobre o quadro societário das empresas que visa evitar possível tentativa de burla à penalidade de declaração de inidoneidade, impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública ou suspensão temporária de licitar com a Administração, por meio da utilização de outra sociedade empresarial, pertencente aos mesmos sócios ou cônjuges de sócios e que atue na mesma área, em atendimento a recomendações do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.115/2015).

O artigo 29 da Instrução Normativa 03/2018 prevê que,

 

Art. 29. Caso conste na Consulta de Situação do Fornecedor a existência de Ocorrências Impeditivas Indiretas, o gestor deverá diligenciar para verificar se houve fraude por parte das empresas apontadas no Relatório de Ocorrências Impeditivas Indiretas.

§ 1º A tentativa de burla pode ser verificada por meio dos vínculos societários, linhas de fornecimento similares, dentre outros.

§ 2º É necessária a convocação do fornecedor para manifestação previamente à sua desclassificação.

§ 3º O disposto neste artigo deve ser observado quando da emissão de nota de empenho, contratação e pagamento, previstos nos arts. 28 e 29.

As ocorrências impeditivas constantes no SICAF são o resultado do cruzamento de dados dos sócios das empresas com o intuito de evitar burla à penalidade de suspensão.

O pregoeiro deve analisar todas as informações contidas no SICAF e colher do licitante informações elucidativas que já são uma defesa prévia aos indícios, uma vez que ainda não há uma imputação de fraude.

Se não se convencer, o pregoeiro deve desclassificar a proposta da licitante POR INDÍCIOS.

Vejamos um trecho do voto do Ministro Benjamin Zymler no processo que deu origem ao acórdão 2914/2019, sobre a possibilidade de extrapolação da sanção de declaração de inidoneidade para outras pessoas jurídicas constituídas pelos sócios:

V - Da possibilidade de extrapolação da sanção de declaração de inidoneidade para outras pessoas jurídicas constituídas pelos sócios da Techint

Faço um derradeiro comentário sobre a proposta formulada pela unidade técnica no sentido de estender a sanção de declaração de inidoneidade para outras pessoas jurídicas (controladas, subsidiárias, etc.) cujos estatutos ou contratos sociais forem objeto de alteração para absorver as atividades da empresa penalizada ou de outras sociedades empresariais que vierem a ser criadas para contornar a sanção ora proposta.

Trata-se de matéria controvertida e amplamente discutida por esta Corte de Contas no âmbito dos Acórdãos Plenários 1.592/2019 e 495/2013, em que restou assentado que a declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) não pode ser aplicada a sócios e administradores de empresas licitantes, por falta de previsão legal.

No entanto, foi entendido que caso nova sociedade empresária seja constituída, com o mesmo objeto, por qualquer um dos sócios ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação da sanção e no prazo de sua vigência, a Administração deve adotar as providências necessárias à inibição de participação dessa empresa em licitações, em processo administrativo específico, assegurando o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados.

 

Temos ainda o acórdão 534/2020 – 1ª Câmara – TCU que cita impropriedades da Administração tais como:

a) recusa de proposta de licitante sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área

9.3. dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena - Parintins, com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas no Pregão Eletrônico 12/2019:

9.3.1. recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em desacordo com o entendimento constante dos Acórdão 2218/2011-TCU-Primeira Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área;

9.3.2. desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018; e

 

O § 1º do artigo 14 da Lei 14.133/2025 prescreve que:

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

(...)

III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

(...)

§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.

 

Na análise dessa situação, o pregoeiro deve levar em consideração:

a) condições de constituição da pessoa jurídica ou do inicio da sua relação com os sócios da empresa sancionada (data de início da relação);

b) atividade econômica desenvolvida pelas duas empresas;

c) composição do quadro societário e identidade dos sócios;

d) compartilhamento de estruturas física ou de pessoal (Mesmo endereço?).

 

Vejamos os subitens 9.5.2 e 9.5.3 do acórdão 495/2013:

9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações;

9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados.

 

ACÓRDÃO TCU Nº 2.136/2006 – 1ª CÂMARA

9.7 (...) oriente tosos os órgãos (...) a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas SICAF, Siasg, CNPJ, e CPF , estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame.

Mais acórdãos: 2.180/2011 – 1ª Câmara,

 

A depender dos indícios (fortes indícios de fraude à sanção anteriormente aplicada à licitante), desclassifica-se a empresa (caso a espera de conclusão do processo administrativo seja danosa aos interesses públicos) e segue a normalmente a licitação, instaura-se processo Administrativo para apurar a conduta.

Indícios:

- identidade dos sócios;

- similaridade de objeto social;

- data de constituição da nova empresa posterior à data de aplicação d sanção de suspensão/impedimento ou declaração de inidoneidade;

Similaridade de endereços e telefones;

 

Se o pregoeiro entender que os argumentos apresentados pelo licitante foram incapazes de esclarecer/sanar as suspeitas de burla, deve desclassificar a licitante, como providencia acauteladora.

Em seguida instaura processo administrativo para aplicação de penalidade.

 

 

Certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência

 

Certidão do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que indique o não cumprimento do percentual exigido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para a inabilitação de licitante que declarou cumprir as exigências de reserva de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitados da Previdência Social (art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021). Compete à Administração diligenciar a licitante para que esclareça a situação, por meio da apresentação de justificativas plausíveis que evidenciem eventual impossibilidade de atendimento aos quantitativos previstos na lei, em face de admissões e desligamentos, bem como de dificuldades no preenchimento das cotas, a fim de afastar a inabilitação, devendo tais aspectos serem fiscalizados, com maior rigor, durante a execução contratual.

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 90005/2025, sob a responsabilidade da Fundação Nacional de Saúde, cujo objeto era a contratação de serviços de apoio administrativo e operacional para atender às demandas em Rondônia (Funasa/RO), a serem executados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Entre as irregularidades apontadas, ganhou relevo o fato de a empresa vencedora do “item 2 licitado” não haver comprovado o cumprimento das cotas legais destinadas a pessoas com deficiência e aprendizes, previstas, respectivamente, no art. 93 da Lei 8.213/1991 e no art. 429 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Quanto a esse ponto, a unidade técnica consignou que, ainda na fase de impugnação ao edital, uma das licitantes apresentara questionamento ao pregoeiro, o qual entendera bastar a mera declaração para fins de atendimento à exigência contida no art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021, que assim dispõe: “Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: (...) IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.”. Mediante interposição de recurso administrativo no aludido processo licitatório, fora apontado e comprovado que a licitante habilitada no item 2 estava com cotas de aprendizes e pessoas com deficiência inferiores ao previsto na legislação, “conforme certidões emitidas em 23/6/2025”. Em contrarrazões, a empresa vencedora alegou ter envidado esforços para cumprir as cotas legais mediante a oferta de vagas, porém sem sucesso. Assim sendo, o recurso administrativo foi rejeitado pelo pregoeiro e pela autoridade superior, com a consequente manutenção da habilitação da vencedora. Segundo o autor da representação, uma vez questionada a veracidade da autodeclaração, caberia à declarante comprovar aquilo que declarou ou, ao menos, que passou a cumprir as cotas após a expedição da declaração; no entanto, somente nas contrarrazões, a vencedora passou a alegar, sem provas idôneas, que teria tentado contratar aprendizes e pessoas com deficiência, sem êxito, anexando, como supostas provas das tentativas, capturas de tela (“prints”) de ofertas de emprego. Em vista disso, e considerando que a vencedora alegara estar adotando medidas para suprir o provisório descumprimento das cotas para pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência, bem como arguira que a condição de descumprimento de cotas adveio da ampliação do quadro de pessoal para atender às demandas de novos contratos firmados recentemente com órgãos públicos, mencionando inclusive dois deles, a unidade técnica concluiu que o sobredito questionamento “suscita discussão que extrapola o seu fim (suspensão da contratação decorrente do PE 90005/2025), devendo ser considerado improcedente para esse fim pretendido, uma vez que a entidade licitante adotou as medidas (diligência, contraditório) e interpretação (conforme literalidade da lei, do edital e da jurisprudência atual) cabíveis para a habilitação da empresa vencedora do certame”. Em seu voto, ao manifestar anuência à instrução da unidade técnica, o relator ressaltou que o tema em debate é complexo, destacando, preliminarmente, que ele se insere na denominada função regulatória das contratações públicas, associada ao “reconhecimento de que licitações e contratos podem ser utilizados não apenas para os objetivos que tradicionalmente lhes são reservados – por exemplo, a busca da melhor proposta, com observância da isonomia entre os licitantes, ou a estrita satisfação de uma demanda que justifica a contratação – mas também como instrumento de regulação do mercado, de modo a torná-lo mais livre, competitivo e sustentável, bem como induzir práticas que propiciem efeitos sociais imediatos ou futuros desejáveis, pautadas pelo atendimento de finalidades públicas constitucionalmente consagrada. (FORNI, João Paulo; MACIEL, Francismary Souza Pimenta; GABRIEL, Yasser. Breve história do menor preço e da função regulatória nas contratações públicas brasileiras. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 95-112, abr./jun. 2024, p. 95-96)”. Na situação em tela, acrescentou ele, as cotas legais destinadas a pessoas com deficiência e aprendizes buscam a maior inserção de grupos que o legislador entendeu por bem proteger na seara dos contratos administrativos. Entretanto, quando se trata da licitação propriamente dita – fase competitiva –, a proteção a certos interesses socialmente relevantes “deve ser ponderada com outros princípios que regem a matéria, a exemplo da competitividade, da isonomia e da economicidade”. Considerou relevante pontuar que três dos quatros objetivos do processo licitatório constantes da Lei 14.133/2021 dizem respeito a esses últimos aspectos: “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos”. Não se quer dizer com isso, continuou o relator, que haja intransponível oposição entre os princípios citados e a função regulatória, devendo ambos os aspectos, no que for possível, serem sopesados e homenageados. Para ele, a própria interpretação do que seria o “resultado mais vantajoso para a Administração Pública” e a expressa menção ao “ciclo de vida do objeto”, presentes nos objetivos do processo licitatório estabelecidos na Lei 14.133/2021, permitiriam supor uma diretriz de harmonização. No entanto, “em certos momentos e circunstâncias, eventualmente, algum aspecto terá de ceder em face do outro”. Partindo dessas premissas, o relator salientou que, na fase de seleção da melhor proposta, deve-se adotar cautela redobrada antes de inabilitar a licitante com a melhor oferta e, nesse sentido, a Lei 14.133/2021 permite que se exija, na fase de habilitação, “declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social” (art. 63, inciso IV). A corroborar sua assertiva, o relator transcreveu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 523/2025-Plenário, da sua lavra: “a exigência legal, na fase de habilitação, é apenas a declaração formal do licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, presumindo-se sua veracidade com base nos princípios da boa-fé e da lealdade processual”. Frisou, no entanto, nada impedir que essa declaração seja questionada de ofício ou a partir de elementos trazidos ao processo licitatório, no âmbito de recurso administrativo, no qual se argumente a inveracidade da referida declaração. Novamente, ele considerou pertinente referenciar o seguinte trecho do voto apresentado no Acórdão 523/2025-Plenário: “a certidão emitida pelo MTE é uma das formas de se evidenciar o cumprimento da exigência legal da reserva de cotas aqui tratada. Contudo, não é a única. Na mesma linha, a apresentação de certidão que ateste a inconformidade de licitante quanto ao requisito não é motivo suficiente para sua inabilitação”. Ressaltou também que as seguintes passagens seriam igualmente relevantes ao caso em apreço: “16. Vale dizer que a própria certidão do MTE registra a possibilidade de o seu conteúdo não representar a realidade no exato momento de sua emissão, visto não ser uma certidão emitida com dados on line, de modo que eventuais registros de admissão ou de desligamento podem não estar ali representados em razão da defasagem na atualização de dados registrados no e-Social [...]. 17. Aliás, cabe salientar que a certidão do MTE se propõe a atestar uma situação com inerente caráter dinâmico, pelas constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões e desligamentos e, por consequência, de enquadramento nas faixas de percentuais exigidos pela lei. [...] 19. Assim, a certidão do MTE que atesta o não cumprimento do percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para inabilitar um licitante, sendo necessário que se abra espaço para que a empresa que prestou a declaração de cumprimento do item em tela reúna evidências da veracidade de sua declaração.”. Enfatizou ainda que, naquela assentada, apresentara posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no sentido de afastar a responsabilidade das empresas pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, desde que seu esforço restasse evidenciado: “Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados (TST – RR: 1002364- 57.2016.5.02.0204)”. No mesmo sentido, transcreveu o seguinte trecho do Acórdão 2204/2025-Segunda Câmara: “Considerando os pareceres uniformes exarados pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) às peças 14-16, dos quais são colhidas as seguintes conclusões: i) o Tribunal Superior do Trabalho tem considerado que nem sempre haverá disponibilidade de pessoas que se enquadrem no quantitativo mínimo abstratamente previsto para beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. Sendo assim, não seria possível apenar a empresa por tal situação. Antes disso, seria o caso de se perquirir se o não atingimento da meta se deve à conduta discriminatória ou à negligência por parte da empresa no cumprimento do dever jurídico que a norma impõe (processos Ag-AIRR - 112345.2015.5.15.0068, julgamento em 30/3/2022, e ARR - 1588-24.2015.5.09.0654, julgamento em 14/9/2022); ii) recente Parecer 60/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovado em 12/11/2024, concluiu que a declaração apresentada pelo licitante tem presunção de veracidade juris tantum (relativa). Se houver concomitantemente à apresentação da declaração um documento da fiscalização trabalhista que infirme o seu conteúdo, deverá prevalecer esse em detrimento daquela. Caso se verifique, após consulta ao Ministério do Trabalho, que a licitante não atende ao quantitativo mínimo previsto em lei para a reserva de cargos para pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social, impõe-se sua inabilitação no certame. Não caberia ao agente de contratação o ônus de comprovar subjetivamente se os esforços empreendidos para o atendimento à exigência legal são ou não suficientes; iii) deve-se levar em consideração os riscos da imposição desse entendimento mais recente da AGU, sob a ótica do interesse público. No âmbito dos procedimentos licitatórios, é possível que o número de empresas aptas a participar dos certames fique muito reduzido, interferindo na competitividade e na obtenção de proposta vantajosa, com potencial de prejuízo ao erário; no âmbito dos contratos em andamento, é possível que vários deles tenham que ser extintos, com potencial de afetar a continuidade da atividade da administração; iv) a AudContratações pretende realizar fiscalização para compreender melhor as circunstâncias e fragilidades da emissão dessas certidões pelo site do MTE, como também para conhecer o universo de empresas em situação irregular e analisar os riscos e consequências de se considerar determinantes essas certidões para efeito de habilitação em licitações públicas; v) considerando ser recente a solução da controvérsia sobre a questão pela AGU, bem como em razão de dúvidas suscitadas sobre a eficácia das certidões emitidas pelo site do MTE para este fim, não seria razoável concluir que houve irregularidade no curso da licitação; [...] b) no mérito, considerar a representação improcedente;”. Dado então que a certidão do MTE cria a presunção relativa de descumprimento da cota legal (se apresentada no processo licitatório no sentido de impugnar declaração de participante), o relator reafirmou o que ele mesmo assinalara no voto condutor do Acórdão 523/2025-Plenário: “os agentes responsáveis pelos processos licitatórios não podem simplesmente desconsiderar a existência, nesse caso, de certidão que aponte o descumprimento de requisitos legais por parte da empresa licitante”. A partir disso, poder-se-ia então dizer que “compete à Administração, diante de declaração de licitante afirmando o atendimento de cota legal que, por sua vez, reste impugnada por certidão do MTE atestando o contrário, diligenciar ao participante do certame para que este esclareça a situação”, e que tanto o caráter dinâmico que permeia a questão, concernente a constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões e desligamentos, quanto eventual dificuldade no preenchimento das cotas, desde que evidenciados, “são justificativas plausíveis a afastar a inabilitação”. Afinal de contas, tais aspectos “serão fiscalizados quando da execução contratual”, podendo levar à aplicação de sanções e até mesmo à rescisão contratual, caso a contratante se arvore a descumprir seus deveres. Acrescentou que o dever do “agente de contratação/pregoeiro” de aferir a suficiência dos argumentos apresentados por licitante para justificar o eventual descumprimento da cota legal “deve ser encarado com realismo”, pois não há, em regra, “meios para que esse agente faça uma aferição detalhada e rigorosa a respeito do alegado pela empresa. Sua incumbência é de aferir a plausibilidade das informações trazidas. Se carentes de qualquer evidenciação ou se claramente irrazoáveis, a inabilitação é de rigor. Por outro lado, se aptas, ao menos em tese, a justificar a existência de certidão negativa, deve o agente público primar pela manutenção daquele proponente no certame.”. Seria essa a razão, sob a sua ótica, pela qual a exigência de preenchimento da cota para aprendizes na fase de habilitação, cuja veracidade poderia ser aferida por meio de certidão do MTE, “carece de previsão legal”. Para essa fase, a Lei 14.133/2021 “fala apenas em reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social”, o que permitiria inferir a “prevalência, nesse momento, do princípio da competitividade frente à função regulatória”. Afirmou que tal função será prestigiada quando da execução contratual, consoante a mencionada lei: “Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas.” (grifos do relator). E arrematou: “Mesmo quanto às cotas passíveis de aferição quando da habilitação (pessoa com deficiência e reabilitado da Previdência Social), deve-se ter em mente que o peso da função regulatória é menor num primeiro momento, ganhando corpo posteriormente, quando da execução contratual – neste último momento, como já afirmado, eventual descumprimento no preenchimento das cotas, se não justificado, pode levar a sanções e à rescisão contratual. Na fase de seleção da melhor proposta, têm relevo outros princípios, razão pela qual, diante da plausibilidade dos argumentos apresentados por licitante que tenha sua declaração infirmada por certidão do MTE, deve o agente responsável pela condução do certame proceder à habilitação.” Feitas essas considerações, o relator entendeu suficientes as justificativas da empresa vencedora do item 2 da licitação, ao assinalar que ela “estava adotando medidas para suprir o provisório descumprimento da cota para pessoa com deficiência e reabilitado da previdência, sem qualquer menção ao descumprimento da cota para aprendiz (apesar do recurso administrativo e as certidões negativas contemplarem o descumprimento de todas as cotas); e arguiu que a condição de descumprimento de cotas adveio da ampliação do quadro de pessoal para atender as demandas de novos contratos firmados recentemente com órgãos públicos, mencionando dois deles”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, considerar improcedente a representação.

Acórdão 1930/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

 

Nas licitações para contratação de obra pública, é irregular a exigência de que a empresa licitante apresente atestados de capacidade técnica relativos a parcelas que exigem alta especialização,

 

Nas licitações para contratação de obra pública, é irregular a exigência de que a empresa licitante apresente atestados de capacidade técnica relativos a parcelas que exigem alta especialização, como a instalação de elevadores, uma vez que o art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021 admite tal comprovação por atestados de potenciais subcontratados. Restringir essa possibilidade, sem a devida fundamentação técnica, configura afronta aos princípios da competitividade e da economicidade.

Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 90020/2024, conduzida pela Secretaria Estadual de Infraestrutura do Rio Grande do Norte (SIN/RN), cujo objeto era a construção do Hospital Metropolitano do Estado, obra estimada em R$ 241.165.236,73. A licitação, regida pela Lei 14.133/2021, teve sua regularidade questionada em razão de uma sucessão de atos que resultaram na contratação da quarta classificada no certame. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de a segunda colocada na fase de julgamento de propostas haver sido inabilitada por não comprovar experiência na “instalação de elevadores com seis paradas, apresentando atestados de equipamentos com cinco paradas”, exigência reputada pelo denunciante como “formalismo excessivo e desproporcional, resultando na contratação de proposta R$ 3.287.000,00 superior”, e também levantando suspeitas acerca de possível direcionamento na disputa. Após as oitivas da SIN/RN e da empresa vencedora, ora já contratada, houve, no âmbito da unidade técnica, manifestações em diferentes sentidos. O auditor indicado para atuar no feito, ao concluir que as justificativas apresentadas pela unidade jurisdicionada eram suficientes para afastar as irregularidades apontadas, manifestou-se pela improcedência da denúncia. Contudo, o titular da unidade instrutiva divergiu dessa posição, ao deixar assente que a exigência de atestados em nome da própria construtora para a instalação de elevadores “ignorou a realidade do mercado e, principalmente, a expressa previsão do art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021”. Esse dispositivo legal, segundo ele, permite que, para parcelas de natureza técnica especializada, “como é o caso”, a comprovação de capacidade seja feita por meio de atestados relativos à empresa potencialmente subcontratada. Para aquele titular, ao vedar essa possibilidade, o edital incorrera em restrição indevida à competitividade, situação agravada pelo fato de aquela exigência haver sido inserida apenas na republicação do instrumento convocatório, sem motivação técnica aparente. Em seu voto, o relator acolheu a essência da análise de mérito e as conclusões apresentadas pelo titular da unidade técnica, destacando, preliminarmente, que a SIN/RN e a empresa vencedora sustentaram a legalidade da exigência editalícia de atestados que comprovassem a instalação de elevadores com seis paradas com base na complexidade do ambiente hospitalar, justificativa aceita pelo auditor. Ao pontuar que a premissa legal que rege a matéria está calcada no art. 67 da Lei 14.133/2021, o qual disciplina a documentação relativa à qualificação técnica, o relator discordou da conclusão do auditor, uma vez que a análise deste deixara de enfrentar o “argumento central que define o caso: a exigência, da forma como foi posta, ignora a realidade do mercado da construção civil e, ainda, uma permissão expressa na lei”. Ele assinalou que a inabilitação da segunda colocada “revela um vício de legalidade que macula o resultado do certame”, haja vista que a decisão da SIN/RN, que afastou a proposta mais vantajosa para a Administração num montante da ordem de R$ 3,3 milhões, “baseou-se em uma interpretação restritiva e juridicamente equivocada das normas de qualificação técnica, em frontal violação aos princípios da competitividade e da economicidade”. Na visão do relator, a justificativa apresentada pela SIN/RN, embora revestida de argumentos técnicos, “se revela uma justificação a posteriori, que não encontra respaldo na motivação original do ato, como se depreende da própria avaliação técnica que subsidiou a inabilitação, a qual se limitou a uma checagem meramente formal do número de paradas”. Salientou que a instalação de elevadores é uma atividade de altíssima especialização, usualmente executada não pelas construtoras, mas pelos próprios fabricantes dos equipamentos, e que o legislador, ciente dessa dinâmica de mercado, inserira na Lei 14.133/2021 dispositivo para evitar que exigências de qualificação para parcelas tão específicas se tornassem barreiras intransponíveis e anticompetitivas. Nesse sentido, julgou oportuno transcrever o teor do art. 67, § 9º, da referida lei, que assim preceitua: “Art. 67. (...) § 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado”. Conforme o relator, a finalidade da norma é clara, qual seja, permitir que a capacidade técnica para executar parcela especializada do objeto seja demonstrada por quem efetivamente a executará, no caso, o subcontratado. Na situação concreta, continuou ele, a SIN/RN teria cometido um duplo erro na modelagem do edital: primeiramente, ao vedar de forma irrestrita a subcontratação dos itens de maior relevância; em segundo lugar, e como consequência direta dessa vedação, exigindo que a própria construtora, e não a futura instaladora dos elevadores, possuísse o atestado de capacidade técnica em seu nome. Essa combinação, sob a ótica do relator, “criou uma barreira de qualificação artificial e ilegal, pois contraria a faculdade prevista no art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021”. Tratou-se então, a seu ver, de exigência que “não apenas restringe a competição, como desconsidera a cadeia produtiva do setor”. Frisou que a irregularidade se tornava ainda mais relevante ao se constatar, conforme apontado pelo titular da unidade técnica, que a própria exigência de qualificação para a instalação de elevadores como parcela de maior relevância técnica fora inserida apenas na republicação do edital, não constando da versão original do instrumento convocatório, e que não havia nos autos parecer ou motivação técnica que justificasse sua inclusão tardia, o que tornava a alteração carente da devida fundamentação. Em outras palavras, a análise comparativa entre a versão original do edital e a versão republicada “corrobora a análise do titular da unidade”, confirmando que “a exigência de qualificação para fornecimento e instalação de no mínimo 02 (dois) elevadores com 6 (seis) paradas cada, disposta no item 8.6.1.3(h) da peça 18, é uma inovação da segunda versão, estando ausente na primeira”. E que essa inclusão tardia de uma parcela de alta especialização, quando associada à manutenção da vedação genérica à subcontratação (item 16.1 do edital), efetivamente “obstou a faculdade legal que permitiria a comprovação de aptidão por meio de potencial subcontratado, nos termos do art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021”, a configurar, portanto, indevida restrição à competitividade do certame. E arrematou: “O resultado prático dessa exigência desarrazoada foi a inabilitação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em prejuízo ao erário. Não se trata, portanto, de um mero formalismo, mas de uma falha grave na modelagem do edital que produziu um resultado potencialmente antieconômico e contrário ao interesse público.”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo à SIN/RN para anular o Contrato 022/2025-SIN, celebrado com a vencedora da licitação, e todos os atos dele decorrentes, bem como anular o ato que inabilitara a então segunda colocada no processo licitatório, e os subsequentes, “retornando a Concorrência 90020/2024 à fase de julgamento de propostas, a fim de que se proceda à reanálise completa da proposta e da habilitação da referida licitante, observando a correta aplicação do art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021, bem como as demais disposições legais e editalícias, ficando a Administração autorizada a promover diligências para esclarecer ou sanear erros materiais em documentos já existentes à época da disputa, sendo vedada a juntada de documentos novos ou a modificação substancial da proposta originalmente ofertada”.

Acórdão 1923/2025 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.

cadin

 

Caros colegas,

Informo que depois de meses sem poder acessar o CADIN, por conta de mudanças no sistema, o que nos deixou sem acesso, voltamos a ter acesso e assim poder cumprir as nossas obrigações impostas pela lei.

Aqueles servidores que comprovem a necessidade de acesso ao referido sistema deverão entrar em contato com a Seção de Licitações para que possamos intermediar o acesso que está sendo disponibilizado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.

Abaixo encaminho algumas informações gerais para que aqueles gestores de contratos poderem identificar se estão enquadrados:

 

O CADIN, O TCU, A LEI 10.522/02, A NOVA LEI DE LICITAÇÕES – LEI 14.133/21 e a LEI 14.973/2024.

 O CADIN, O TCU, A LEI 10.522/02, A NOVA LEI DE LICITAÇÕES – LEI 14.133/21 e a LEI 14.973/2024.

A Lei LEI Nº 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002, que dispõe acerca do Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (CADIN), em seu artigo 6º dispõe que,

Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:

(...)

III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.

Destaco que essa consulta é OBRIGATÓRIA e o servidor que não fizer poderá responder processo como veremos mais à frente no artigo 8º da mesma lei.

A lei prevê ainda, em seu artigo 8º, que o servidor que NÃO fizer essa consulta estará sujeito a sanções administrativas. Vejamos:

Art. 8o A não-observância do disposto no § 1o do art. 2o e nos arts. 6o e 7o desta Lei sujeita os responsáveis às sanções da Lei no 8.112, de 1990, e do Decreto-Lei no 5.452, de 1943.

Devido a INEXISTÊNCIA de sanções ou impedimentos dos órgãos públicos contratarem com os inadimplentes, essa consulta ao CADIN, que era obrigatória, não produzia nenhum efeito nos contratos.

Agora, com o advento da Lei 14.973/2024, as empresas inadimplentes não poderão celebrar CONVÊNIOS, ACORDOS, AJUSTES OU CONTRATOS com a Administração. A citada lei inseriu o artigo 6ºA na Lei 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002, in verbis:

 

Art. 6º-A. A existência de registro no Cadin, quando da consulta prévia de que trata o art. 6º, constitui fator impeditivo para a realização de qualquer dos atos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 6º.     (Incluído pela Lei nº 14.973, de 2024)

(...)

III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.

 

Art. 7o Será suspenso o registro no Cadin quando o devedor comprove que:

I - tenha ajuizado ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;

II - esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro, nos termos da lei;

Essa é a informação,

COMENTÁRIO 56 (Artigo 56 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 56 (Artigo 56 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;

II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.

§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.

Comentário: a lei 14.770, de 22 de dezembro de 2023, em seu artigo 1º, vetou o parágrafo acima. Isso quer dizer que em uma licitação onde a disputa seja pelo menor preço ou maior desconto é possível (MAS NÃO OBRIGATÓRIO) se utilizar ISOLADAMENTE o modo de disputa FECHADO. Agora, em uma licitação para OBRA a Administração pode (se quiser) escolher o modo de disputa fechado. Ora, uma escolha como esta tem que vir acompanhada de justificativa. Antes, com a proibição do parágrafo 1º do art. 56, as obras (pelo menor preço) NÃO PODERIAM ser disputadas utilizando-se apenas o modo fechado. Então se utilizavam o modo ABERTO e FECHADO. Mas isso quer dizer que as obras ou outros serviços e compras, a partir de agora, só serão disputados no modo FECHADO? NÃO. Isso somente quer dizer que as obras, serviços ou compras pelo menor preço poderão ser disputadas no modo FECHADO, mas também podem ser disputadas no modo ABERTO e fechado.

 

§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.

§ 3º Serão considerados intermediários os lances:

I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;

II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.

§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações.

§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

Comentários:

Na sessão pública, os licitantes poderão oferecer lances sucessivos e de valor inferior ou percentual de desconto superior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema COMPRASNET. Não é possível lançar, por exemplo, um valor de R$ 10,00 e, em seguida, arrependido, lançar um valor de R$ 15,00. Da mesma forma, não é possível lançar, por exemplo, um desconto de 5% e em seguida, arrependido, lançar um desconto de apenas 1%.

O que aconteceria se os licitantes dessem lances inferiores aos lances dos concorrentes retirando apenas um centavo em relação ao valor lançado pelo concorrente? Licitações intermináveis. Para que isso não aconteça, no Comprasnet é possível ao pregoeiro delimitar a diferença do valor lançado ou do percentual lançado em relação ao lance que está vencendo a disputa, desde que isso esteja claro no edital. Chama-se a isso de “intervalo mínimo”, que pode ser um percentual ou um valor em real.

O intervalo mínimo de diferença de valores ou percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta, deverá ser um valor em moeda nacional (Real) ou um percentual indicado no edital. Assim, se o edital estabelecer um valor de R$ 10,00 entre os lances, um licitante não poderá lançar uma proposta de R$ 95,00 se o lance que estiver vencendo for de R$100,00. Terá que lançar R$ 90,00 ou menos de R$ 90,00. Da mesma forma, se o edital estabelecer um PERCENTUAL de 10% entre os lances, um licitante não poderá lançar uma proposta de R$ 46,00 se o lance que estiver vencendo for de R$50,00. Terá que lançar R$ 45,00 ou menos de R$ 45,00. (Art. 57 da Lei 14.133/21).

Modos de Disputa

Existem dois modos de disputa: o “aberto” e o “fechado”. Pelo caput do artigo 56, é possível a realização de licitação tanto pelo modo “aberto” como pelo “fechado’ e ainda, em alguns casos, pode-se combinar os dois modos.

Se o edital adotar o modo de disputa “aberto”, a utilização de intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances é obrigatória, conforme artigo 31, parágrafo único do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019. Já para o modo de disputa combinado “aberto e fechado”, tal previsão é facultativa.

A utilização isolada do modo de disputa “fechado” será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.

A utilização do modo de disputa “aberto” será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.

No modo de disputa “aberto”, a fase de lances se resume à disputa eletrônica realizada por todos os licitantes em que eles apresentarão lances públicos e sucessivos com prorrogações. A etapa de lances da sessão pública terá duração de dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública.

A prorrogação automática da etapa de lances será feita por dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive no caso de lances intermediários.

Lance intermediário é um lance dado por um competidor que é menor do que o seu lance anterior, no entanto, não é suficiente para vencer a disputa, ou seja, não é menor do que o lance que está em primeiro lugar.

Não havendo novos lances dentro do intervalo de dois minutos da prorrogação automática, a sessão pública do pregão se encerrará automaticamente.

Após a definição da melhor proposta, ou seja, após o final da fase de lances, se a diferença entre a proposta que está em primeiro lugar e a proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o pregoeiro ou agente de contratação poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital, para a definição das demais colocações.

No modo de disputa “aberto e fechado” se inicia com a apresentação de lances sucessivos (fase aberta), com envio final de um lance fechado pelos detentores das melhores propostas da fase aberta (fase fechada). A etapa de lances da sessão pública terá duração inicial de quinze minutos. Após esse prazo, o sistema encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá o período de tempo de até dez minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. Nesse momento, o sistema abrirá oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com preços até dez por cento superior àquela possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, o qual será sigiloso até o encerramento deste prazo. Não havendo pelo menos três propostas nessa condição, poderão os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, o qual será sigiloso até o encerramento deste prazo. Depois disso, o sistema ordenará os lances segundo a ordem crescente de valores.

Não havendo lance final e fechado, haverá o reinício da etapa fechada, para que os demais licitantes, até o máximo de três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, o qual será sigiloso até o encerramento deste prazo.

Poderá o pregoeiro, auxiliado pela equipe de apoio, justificadamente, admitir o reinício da etapa fechada, caso nenhum licitante classificado na etapa de lance fechado atenda às exigências de habilitação.

Não serão aceitos dois ou mais lances de mesmo valor, prevalecendo aquele que for recebido e registrado em primeiro lugar pelo sistema Comprasnet.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

 

Em licitação que adota o modo de disputa aberto-fechado, para fins de exercício do direito de preferência assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44 e 45 da LC 123/2006), devem ser consideradas as propostas de todas as ME/EPP classificadas após a fase de lances, independentemente de participação na etapa fechada.

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 90019/2024, realizado pelo Conselho Federal de Medicina, com valor estimado de R$ 6.832.603,28, cujo objeto consistia no registro de preços para “aquisição de equipamentos de microinformática - mini desktop, notebook, tablet, impressoras, scanners e codec”. A licitação fora dividida em sete itens, com critério de julgamento de menor preço por item e modo de disputa aberto e fechado. A empresa representante insurgiu-se quanto ao item 6 (tablets), que tinha valor estimado de R$ 451.584,00, para o total de 56 unidades, e fora homologado no montante de R$ 285.597,20. Ela alegou que não teriam sido observados, após a fase de lances, os benefícios previstos na LC 123/2006 para microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), eis que, como o valor ofertado pela vencedora havia sido de R$ 5.099,95, sua proposta de R$ 5.170,00 estaria dentro do limite de até 5% superior estipulado pela lei, que seria de R$ 5.354,94, para assegurar a preferência de contratação para as ME/EPP, como critério de desempate; todavia, não teria sido convocada para apresentar proposta. Do mencionado certame, tem-se que: i) a melhor proposta da fase aberta foi no valor de R$ 4.698,00; tal montante, acrescido de 10% para selecionar as empresas que participariam da fase fechada, conforme previsto no art. 24, § 2º, da IN Seges-ME 73/2022, corresponderia a R$ 5.167,80; ii) foram então convocados os fornecedores que ofertaram lances de R$ 4.698,00 a R$ 5.146,00; iii) na fase seguinte, a empresa que apresentou a melhor oferta (R$ 4.438,00) foi inabilitada, “a 2ª e a 3ª licitantes desclassificadas”; iv) na sequência, foi oportunizada à empresa com lance de R$ 5.100,00 exercer o direito de preferência; e v) como a microempresa convocada não apresentou novo lance de desempate, declarou-se vencedora a proposta da então 4ª colocada, no valor de R$ 5.099,95. Em sua instrução, a unidade técnica entendeu ter havido possível falha no sistema ao não levar em conta as demais empresas que participaram apenas da fase aberta da licitação, como fora o caso da empresa autora da representação, que, a seu ver, deveria ter sido convocada, nos termos do art. 45, inciso II, da LC 123/2006. Apesar da plausibilidade jurídica da irregularidade, a unidade instrutiva asseverou não ter havido erro na condução do certame pelo pregoeiro, pois a convocação fora automática pelo sistema, bem como que não se verificara risco de prejuízo ao erário, nem restrição à competitividade. Assim sendo, promoveu a oitiva da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) sobre possível erro do sistema no cálculo do direito de preferência. Após a oitiva, restou confirmado que o sistema não considerara a empresa autora da representação para o desempate simplesmente por ela não ter participado da etapa fechada. Para a unidade técnica, a justificativa da unidade jurisdicionada não era plausível, uma vez que “parte de premissas equivocadas quanto ao conteúdo da lei e do regulamento e à estrutura da fase de lances no pregão eletrônico”, porquanto “o direito ao desempate ficto deve ser assegurado a todas as ME/EPP cujas propostas finais estejam até 5% acima da melhor oferta, independentemente de terem ou não participado da etapa fechada”. Diante disso, propôs ao Tribunal fixar prazo à Seges/MGI para “ajustar o Portal de Compras do Governo Federal, de modo a considerar, no modo de disputa aberto/fechado, as propostas de todas as empresas classificadas após a fase de lances, inclusive as que não participaram da fase fechada da disputa, no cálculo realizado para fins de ofertar o direito de preferência garantido às micro e pequenas empresas, nos termos do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, observada a metodologia prevista no art. 45 da citada norma”. Solicitado o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), esse concordou com a proposição da unidade técnica, acrescentando determinação para que a Seges/MGI adotasse providências com vistas a “inserir, na Instrução Normativa Seges/ME 73/2022, a previsão de que, no modo de disputa aberto/fechado, no cálculo realizado para fins de ofertar o direito de preferência garantido às micro e pequenas empresas, nos termos do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, observada a metodologia prevista no art. 45 da citada lei, devem ser consideradas as propostas de todas as empresas classificadas após a fase de lances, inclusive as que não participaram da fase fechada da disputa, excluindo-se, portanto, as desclassificadas/inabilitadas nas fases aberta ou fechada”. Em seu parecer, o procurador do MPTCU realçou que, “embora a unidade técnica considere que a norma infralegal já é compatível com a previsão da Lei Complementar 123/2006”, seria mais adequado, “a bem da transparência e da publicidade, que as particularidades afetas ao desempate ficto no modo de disputa aberto e fechado sejam devidamente inseridas no ato normativo, por se tratar de regramento importante que detalha os procedimentos sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço, na forma eletrônica”. Em seu voto, ao anuir à proposta oferecida pela unidade técnica, com o acréscimo sugerido pelo Parquet especializado, o relator discorreu sobre os dispositivos normativos que regulamentam o tratamento preferencial conferido às ME/EPP em caso de empate, bem como sobre o procedimento a ser adotado, nos seguintes termos: “A Lei Complementar 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para as ME/EPP, quando as propostas apresentadas por essas empresas sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada, ou, na modalidade pregão, até 5% superiores ao melhor preço (art. 44). Nesse caso, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, podendo ser convocadas as remanescentes cujas propostas se enquadrem nos percentuais de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito (art. 45). Referido dispositivo ainda prevê que, na hipótese da não-contratação de ME/EPP, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame; que tal procedimento somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte; bem como que, no caso de pregão, a ME/EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. O Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, reproduz as orientações dispostas na lei e detalha a forma de concessão da preferência (art. 5º), com destaque para a previsão de aplicação somente quando a melhor oferta válida não houver sido apresentada por ME/EPP.” (grifos do relator). Na sequência, complementou que a Lei 14.133/2021 estabelece, em seu art. 4º, a aplicação, “às licitações e contratos disciplinados por ela”, das disposições constantes dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, além de consignar, em seu art. 60, que os critérios de desempate previstos entre duas ou mais propostas não prejudicarão a aplicação do disposto no mencionado art. 44 da LC 123/2006. Ele destacou ainda que, conforme o art. 56 da Lei 14.133/2021, o modo de disputa para apresentação de propostas e lances poderá ser, “isolada ou conjuntamente, aberto ou fechado”. Frisou também que a IN Seges-ME 73/2022, ao regulamentar a matéria, disciplinou que, no caso do modo aberto e fechado, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final fechado (art. 22, inciso II). Assim, após a etapa de lances, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até 10% superiores, possam ofertar um lance final e fechado. Encerrados os procedimentos previstos, o sistema ordenará e divulgará os lances em ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço (art. 24). Ele pontuou que, no caso concreto, a empresa representante acertadamente não fora convocada para a etapa fechada, por não ter apresentado lance no limite de 10%. Já quanto ao critério de desempate, continuou o relator, a pregoeira afirmara que o sistema não teria aberto a oportunidade de chamá-la para exercer o direito de preferência porque o cálculo (dos 5%) houvera sido efetuado em cima da proposta mais bem classificada (R$ 4.438,00), e não da proposta vencedora (R$ 5.099,95), e ainda destacara “que a proposta mais bem classificada na fase de lances não significa proposta aceita e habilitada”. O relator retrucou que essa justificativa “não se coaduna com os normativos”, pois a leitura dos dispositivos acima citados “demonstra que a referência deve ser a proposta considerada vencedora, ou seja, a melhor oferta válida”. E reproduziu o seguinte trecho do parecer do MPTCU: “em decorrência das linhas mestras do sistema de licitação pública em vigor, baseado nos princípios da eficiência, da eficácia, da competitividade e da economicidade, entre outros, o valor-base a ser adotado como parâmetro para incidência do montante de 5% (empate ficto) de que trata o art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 é o melhor preço obtido com a proposta válida, mais bem classificada e habilitada, vale dizer, é o preço da proposta considerada, até então, vencedora do certame”. Outrossim, salientou que a Seges/MGI dissera que a representante não teria sido considerada nos cálculos para aplicação de desempate de ME/EPP porque não teria ocorrido sua convocação para a etapa fechada, eis que “o desempate ficto previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e na Instrução Normativa nº 73, de 2022, somente será aplicado para as microempresas e as empresas de pequeno porte que forem classificadas para apresentarem nova proposta na etapa fechada”. O relator refutou tal posicionamento, porque “também não se harmoniza com a legislação”, invocando, para tanto, a conclusão da unidade técnica que, segundo ele, bem expusera a interpretação adequada: “inexiste vedação legal ou regulamentar à convocação de ME/EPPs que não participaram da etapa fechada. A Lei Complementar 123/2006, em seus arts. 44 e 45, não vincula o direito ao desempate ficto à participação na etapa fechada do modo de disputa aberto/fechado”. E mais, “a Instrução Normativa 73/2022 também não restringe o direito ao desempate, pois não condiciona a aplicação do art. 44 da LC 123/2006 à participação na etapa fechada. Exigir que a ME/EPP já esteja entre os classificados para o lance fechado é criar condição não prevista em lei ou no regulamento, violando o princípio da legalidade estrita aplicável às licitações”. O relator avaliou que, apesar de inexistir objeção na IN Seges-ME 73/2022, mas com o fim de dirimir qualquer resquício de dúvida sobre a matéria, seria adequada a proposta do Parquet especializado de determinar à Seges/MGI a adoção de providências para ajustar a norma. Julgou por bem apenas alterar a redação sugerida, com vistas a não limitar a correção ao modo de disputa aberto-fechado, mas permitir que a unidade jurisdicionada “analise eventual reflexo também nos demais modos (aberto, fechado/aberto) e, de forma ampla, concilie os procedimentos relacionados aos modos de disputa previstos nos arts. 22 a 25 com a metodologia estabelecida nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 e no art. 5º do Decreto 8.538/2015”. Enfatizou que sua conclusão era, portanto, no sentido de que a ocorrência verificada decorrera de falha no sistema em razão de equívoco na interpretação da legislação, envolvendo questão procedimental relacionada ao modo de disputa aberto e fechado, introduzido pela Lei 14.133/2021, e ao benefício de preferência de contratação para as ME/EPP, assegurado como critério de desempate pela LC 123/2006. Nada obstante, não vislumbrou interesse público na “interferência do Tribunal no certame, concluído antes do oferecimento da representação, e na contratação”, haja vista que o pregão “foi homologado em 11/11/2024, a representação apresentada em 14/11/2024 e o processo autuado em 22/11/2024, mesma data em que a Ata de Registro de Preços 22/2024 (peça 12) e o Contrato 52/2024, para aquisição de seis tablets, foram assinados”, e que “não se identificou falha na atuação do pregoeiro do Conselho Federal de Medicina nem foi possível afirmar a ocorrência de dano ao erário”. Ademais, sob a sua ótica, a competitividade restara evidenciada, com a apresentação de propostas para o item 6 (tablet) por 35 fornecedores e desconto de quase 37% entre o valor contratado (R$ 5.099,95) e o estimado (R$ 8.064,00). Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo à Seges/MGI para ajustar: I) “a Instrução Normativa (IN) Seges/ME 73/2022 para conciliar os procedimentos relacionados aos modos de disputa previstos nos arts. 22 a 25 com a metodologia estabelecida nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 e no art. 5º do Decreto 8.538/2015, que assegura, como critério de desempate, a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), garantindo que sejam convocadas todas as ME/EPP classificadas nos intervalos previstos nos §§1º e 2º do art. 44 da citada lei, após a fase de lances, independente da participação na etapa seguinte (aberta ou fechada)”; e II) “o Portal de Compras do Governo Federal para garantir que, ao assegurar, como critério de desempate, a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP) em observância ao art. 44 da Lei Complementar 123/2006, sejam convocadas todas as ME/EPP classificadas nos intervalos previstos nos §§1º e 2º do referido dispositivo, após a fase de lances, independente da participação na etapa seguinte (aberta ou fechada), observando-se a metodologia estabelecida no art. 45 da mesma norma”.

Acórdão 1766/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

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