Verônica Vaz de Melo
Mestre em Direito Público na linha de pesquisa "Direitos humanos, processos de integração e constitucionalização do Direito Internacional" pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Analista internacional graduada em Relações Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista lato sensu em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada graduada pela Faculdade de Direito Milton Campos.
AMOSTRAS NO PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO
De acordo com o artigo 45 da Lei 8.666/93:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
No tipo de licitação menor preço, como grifado acima, o licitante deverá apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital. Na fase interna da licitação, a Administração deverá descrever bem detalhadamente o objeto da licitação com toda cautela, visando garantir a aquisição de objetos de qualidade, evitando pedir amostras.
É importante frisar que, na descrição do objeto no edital, a Administração não deverá exigir que o objeto tenha determinada característica que apenas uma única empresa seja capaz de oferecê-lo naquelas condições.
A exceção é que a Administração peça amostra; a regra é adquirir o objeto sem a análise física do mesmo. Em relação à exceção, nota-se que por mais detalhada que seja a descrição do edital, muitas vezes a Administração Pública sente a necessidade de avaliar fisicamente o objeto antes de adquiri-lo.
Não há previsão na legislação da possibilidade de pedir amostra no processo licitatório. Porém, uma questão bastante clara, tanto para a doutrina como para a jurisprudência, é que em hipótese alguma é possível que a Administração peça amostra como condição de habilitação da empresa no processo licitatório, seja qual for a modalidade de licitação. Os documentos de habilitação têm a ver com a empresa e não com o produto que esta comercializa. Porém, é possível que a Administração peça amostras na fase da análise das propostas.
Nas modalidades tradicionais, a Administração Pública exigia as amostras de todos os licitantes que participavam do certame. Após a verificação destas amostras a Administração aprovava quais licitantes continuariam no processo licitatório e quais seriam desclassificados.
Atualmente, percebe-se que este método é bastante oneroso para a Administração Pública. O Tribunal de Contas da União, através de uma representação, orientou que se deve pedir amostra, apenas, para a empresa com a qual se realizará o contrato. Caso a empresa não seja aprovada, chama-se a empresa que se classificou em segundo lugar e assim por diante, até que se encontre uma proposta com amostra adequada entre as empresas classificadas.
No pregão, irão para a fase de lances apenas aquelas propostas que, depois de verificadas pelo pregoeiro, estiverem de acordo com as exigências do edital. A proposta da empresa que, após a fase de lances, estiver em primeiro lugar será analisada pelo pregoeiro que decidirá se a proposta é aceitável ou não.
A doutrina e a jurisprudência consideram que, após a fase de lances, é o momento ideal para se requerer as amostras. É importante ressaltar que o teste da amostra deverá ser objetivo com critérios previamente definidos na fase interna do pregão. Caso o preço seja aceitável e a amostra oferecida pela empresa provisoriamente classificada em primeiro lugar aprovada, inicia-se a fase habilitatória da mesma e, assim por diante.
Se o preço for exequível, mas a amostra reprovada no teste, isso acarretará na desclassificação da proposta comercial. O pregoeiro, então, analisará a proposta subsequente como previsto no artigo 4o da Lei 10.520/02:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
Em relação ao pregão eletrônico, nota-se que o requerimento de amostras pela Administração não é adequado, tendo em vista que esta modalidade licitatória foi concebida para ser realizada à distância (via internet).
Atualmente, não é possível a realização de análise virtual das amostras. A exigência de amostras no pregão eletrônico descaracterizaria este instituto que passaria a ser parcialmente virtual e parcialmente presencial, considerando a necessidade da análise física das amostras. Assim, caso seja indispensável para a Administração, num determinado caso, a análise de amostras, seria mais plausível a realização do pregão presencial ao invés do pregão eletrônico.
É importante perceber que, apesar de tecnicamente não ser o mais adequado, há atualmente alguns pregões eletrônicos em que se exigem amostras físicas no momento da análise da aceitabilidade da proposta.
