Configura
restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de
comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei
8.666/1993), da demonstração de vínculo empregatício, por meio de carteira de
trabalho, do profissional com a empresa licitante, sendo suficiente a
comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação
de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.
Em processo relativo a Auditoria realizada
em contrato de repasse celebrado com vistas à implementação de obras de
infraestrutura em vilas e bairros do município de Sete Lagoas/MG, no âmbito de
Fiscalização de Orientação Centralizada, realizaram-se audiências em razão de
variados achados de auditoria, dentre os quais restrição à competitividade de
licitação. Uma das exigências consideradas restritivas consistiu na
obrigatoriedade de comprovação, por meio de carteira de trabalho, de vínculo
empregatício entre a empresa licitante e os profissionais considerados para a
qualificação técnica. Ao apreciar o mérito, observou o relator tratar-se,
efetivamente, “de cláusula com caráter
restritivo ao certame, segundo consolidada jurisprudência deste Tribunal (v.g.,
Acórdãos ns. 2.297/2005; 597/2007; 2.553/2007; 141/2008; 381/2009 e 1.041/2010, todos do Plenário)”. Nesse ponto, a título de fundamentação, o relator
transcreveu excerto do voto condutor do Acórdão 2.297/2005 Plenário, de
relatoria do Ministro Benjamin Zymler, no qual se observou que “o artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei n.
8.666/1993 utiliza a expressão ‘qualificação técnico-profissional’ para indicar
a existência, nos quadros permanentes de uma empresa, de profissionais em cujo
acervo técnico conste a responsabilidade pela execução de obras ou serviços
similares àqueles aspirados pelo órgão ou entidade da Administração”,
destacando-se a ausência de definição na lei do que seria “quadro permanente”.
Ponderou o relator da citada deliberação que o conceito de quadro permanente “reclama certa ampliação nas hipóteses em
que a autonomia no exercício da profissão descaracteriza o vínculo empregatício
sem afastar a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente,
como é o caso dos profissionais da área de engenharia”, e prosseguiu: “A exigência de que as empresas concorrentes
possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com o
profissional técnico qualificado mostra-se, ao meu ver, excessiva e limitadora
à participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial,
para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente
desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato. Em
outros termos, o sujeito não integrará o quadro permanente quando não estiver
disponível para prestar seus serviços de modo permanente durante a execução do
objeto do licitado”, assim, “se o
profissional assume os deveres de desempenhar suas atividades de modo a
assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, o correto é entender que
os requisitos de qualificação profissional foram atendidos. Não se pode
conceber que as empresas licitantes sejam obrigadas a manter profissionais de
alta qualificação, sob vínculo empregatício, apenas para participar da
licitação, pois a interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo
trabalhista se configuraria como uma modalidade de distorção”. Nesse
sentido, seria suficiente “a comprovação
da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista
e regido pela legislação civil comum”. Em razão dessa e de outras
irregularidades, o Tribunal rejeitou as razões de justificativas dos
responsáveis e aplicou-lhes multa. Acórdão
872/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos
Bemquerer.
