É
irregular a exigência de que os atestados a serem apresentados para a
qualificação técnica na contratação de serviços de outsourcing de impressão
devam comprovar prestação de serviços em conformidade com as boas práticas ITIL
(Information Technology Infrastructure Library).
Representação apontou possíveis
irregularidades em pregão para registro de preços conduzido pelo Ministério de
Minas e Energia, cujo objeto fora a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de outsourcing
de impressão, contemplando reprodução de documentos, disponibilização de
equipamentos de impressão, digitalização e cópia, manutenção dos equipamentos,
fornecimento de peças, consumíveis e insumos (inclusive papel), sistemas de
gestão e contabilização. Entre as falhas alegadas pela representante, constou a
exigência de que os atestados relativos à qualificação técnica comprovassem a
prestação de serviços em conformidade com as melhores práticas ITIL (Information Technology Infrastructure
Library). Realizada a oitiva do órgão licitante, o relator aproveitou a
análise da unidade técnica, que houvera observado não estar a prática
disseminada na Administração em contratações similares, “seja de exigência nos editais de licitações, seja de critérios de
avaliação da qualidade dos serviços prestados ao longo dos contratos”,
tendo concluído que “não se pode esperar
que tal exigência possa ser atendida de forma ampla pelos potenciais
fornecedores do serviço que se pretende contratar”. A unidade técnica
registrara ainda que “se a intenção é
conduzir a uma benéfica mudança de paradigma nas contratações públicas, mediante
a introdução de exigências de observância das boas práticas da biblioteca ITIL”,
o caminho deveria ser construído paulatinamente “com a exigência inserta na qualidade dos serviços a serem prestados
para, em momento futuro, quando as empresas estiverem adaptadas às exigências e
os contratantes aptos a fornecer tais declarações com fulcro em previsão
documental, inseri-las como critérios de habilitação em licitações”.
Referendando tais razões, incorporadas ao seu voto, o relator considerou
adequada a proposta de dar ciência ao Ministério de Minas e Energia “acerca do potencial restritivo ao caráter
competitivo do Pregão Eletrônico 14/2015, em face da exigência de obrigar as
licitantes a comprovar prestação de serviços em consonância com as boas práticas
ITIL - Information Technology Infrastructure Library, como critério de
habilitação”, tendo sido seguido pelo Colegiado. Acórdão
696/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.
A etapa de pré-qualificação (art. 114 da Lei 8.666/1993) somente deve ser
adotada para licitação de objetos que tenham maior complexidade ou que possuam
peculiaridades que exijam competências não usuais do futuro contratado.
O TCU apreciou Representação formulada em
face do edital de pré-qualificação da Concorrência 02/2015, publicado pela
Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), com vistas à contratação de
empresa especializada para construção de edifícios acadêmicos e administrativos
nos campi Osasco (R$ 72 milhões), Baixada Santista (R$ 96 milhões), Diadema (R$
85 milhões) e Zona Leste (R$ 80 milhões), com valor total estimado de R$ 333
milhões. Inicialmente, a relatora deferira medida cautelar para suspensão do
certame, com fundamento, entre outras ocorrências, na “adoção indevida de etapa de pré-qualificação, sem a necessária
justificativa”. No mérito, após análise das oitivas pela unidade técnica,
observou a relatora quanto ao ponto que tanto a doutrina como a jurisprudência
são unânimes em afirmar que a etapa de pré-qualificação “deve ser adotada somente quando se pretenda contratar objetos que se
revistam de maior complexidade ou que possuam peculiaridades que requeiram que
o futuro contratado detenha competências não ordinárias ou usuais” e que “as obras em questão não apresentam tais
características”. Na situação examinada, registrou, “a análise da documentação relacionada ao certame demonstra que a
Unifesp adotou a pré-qualificação calcada em premissa equivocada”, pois
invocara em sua fundamentação a Lei 12.462/2011 e o Decreto 7.581/2011, “inaplicáveis ao caso por não se tratar de
procedimento regido pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC”.
Além disso, conforme verificado pela unidade instrutiva, as questões levantadas
no “Mapa de Riscos” elaborado pela Universidade e cuja existência servira de
argumento de defesa para a escolha do procedimento nem sequer teriam sido
consideradas na pré-qualificação, que teria contido apenas fatores avaliativos
usualmente adotados em obras comuns. Concluiu, pois, a relatora que “a real intenção da pré-qualificação foi a
de proporcionar uma alegada celeridade administrativa ao procedimento,
possibilitando a antecipação das etapas de habilitação dos certames, que foi
efetuada de forma prévia e uma única vez para as quatro obras pretendidas”.
Considerando, contudo, que no caso em exame houve habilitação de doze empresas,
entendeu a relatora não ter sido verificada real limitação no universo de
concorrentes. Assim, embora utilizada de forma inadequada, os resultados do
certame não teriam sido, até o momento, prejudicados em decorrência da
pré-qualificação realizada. Todavia, quanto ao temor de possível formação de
conluios entre os concorrentes pré-habilitados, destacou a relatora que “se trata de hipótese incerta e que deve ser
objeto de especial atenção da Unifesp – e também deste Tribunal - na etapa de
apresentação das propostas de preços, cabendo-lhe verificar a efetiva
existência de competição ou, ao contrário, de mero simulacro em que os
competidores apresentam descontos figurativos”. Propôs, destarte, o
julgamento pela procedência parcial da Representação, e a expedição de
determinação à Unifesp, entre outras, para que “adote as providências administrativas necessárias para assegurar, na
etapa de apresentação das propostas de preços, a efetiva existência de
competição entre os proponentes, coibindo eventuais arranjos e aferindo a
verificação do quantum dos descontos praticados pelos licitantes”, o que
foi acolhido pelo Tribunal. Acórdão
711/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.
O regime de empreitada integral previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea e, da
Lei 8.666/1993 deve ser considerado na condução de projetos de vulto e
complexos, em que a perfeita integração entre obras, equipamentos e instalações
se mostre essencial para o pleno funcionamento do empreendimento, a exemplo de
obras em hidrelétricas. A adoção desse regime em obra pública fora dessas
circunstâncias pode ferir o princípio do parcelamento, ao incluir no escopo a
ser executado por empresa de construção civil itens que poderiam ser objeto de
contratação à parte, como equipamentos e mobiliário.
Ainda na Representação formulada por
associação empresarial acerca de possíveis irregularidades em edital de
pré-qualificação para concorrência, promovida pela Universidade Federal de São
Paulo (Unifesp), destinada à contratação de empresa especializada para execução
de obra de construção de edifícios acadêmicos e administrativos em diversos campi da universidade, após obtidos
esclarecimentos preliminares da Unifesp, determinou a relatora a suspensão
cautelar do certame em face, entre outros aspectos, da adoção do regime de
empreitada integral sem justificativa para tal opção. Analisando o mérito da
Representação, após a realização das oitivas regimentais, anotou a relatora que
a adoção do regime de empreitada integral merecera sua reprovação por entender
que esse regime “fere o princípio do
parcelamento, pois não se justifica a inclusão de equipamentos e mobiliário no
objeto a ser executado por empresa de construção civil, o que seria necessário
para a entrada em operação do empreendimento”. No caso em análise, a
unidade instrutiva já havia destacado que “além
dos serviços, equipamentos e instalações comumente executados dentro do escopo
de obras públicas de edificações, há alguns itens que, eventualmente, poderiam
ter sido objeto de contratação à parte, como, por exemplo, os equipamentos de
cozinha industrial”. Sobre o assunto, relembrou a relatora que “a jurisprudência deste Tribunal é firme no
sentido de que o regime de empreitada integral previsto no art. 6º, inciso
VIII, alínea ‘e‘, da Lei 8.666/1993 deve ser considerado na condução de
projetos de vulto e complexos, em que a perfeita integração entre obras,
equipamentos e instalações se mostre essencial para pleno funcionamento do
empreendimento, a exemplo de obras em hidrelétricas”. Nesses termos, mas
considerando que os itens indevidamente incluídos representaram apenas 1% do
valor total da contratação para um único campus,
bem como não ter sido verificada limitação ao universo de concorrentes, acolheu
o Plenário a proposta da relatora para considerar parcialmente procedente a
Representação, determinando à Unifesp que (i) “não inclua, no escopo das contratações das obras dos campi Baixada
Santista, Diadema e Zona Leste, equipamentos e mobiliários de simples
instalação, que não possuam um grau de interação atípico com a infraestrutura
da obra, que deverão ser objeto de contratação à parte, em consonância com o
art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e com a Súmula TCU 247”; e (ii) “retifique, por ocasião da publicação dos
‘editais de convite às empresas pré-qualificadas’ relativos às obras dos campi
Baixada Santista, Diadema e Zona Leste, o regime de execução contratual,
passando-o de empreitada integral para empreitada por preço global, de modo a
refletir as características efetivas da contratação, em consonância com o art.
6º, inciso VIII e alíneas ‘a’ a ‘e’, da Lei 8.666/1993”. Acórdão
711/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.
