Em contrato administrativo, a sub-rogação
da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que
de forma solidária, é ilegal e inconstitucional, por contrariar os princípios
da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público,
o dever geral de licitar e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.
Em
Representação oferecida pelo Ministério Público Federal, a respeito da
contratação pela Infraero de empresas para obras no Aeroporto Internacional
Salgado Filho em Porto Alegre/RS, verificou-se irregularidade no 1º termo
aditivo do contrato para obras de ampliação do terminal de passageiros,
central de utilidades e demais obras complementares. Explicou o relator que a Infraero autorizara o
ingresso de empresa no contrato como “interveniente-garante”, porém, na
prática, devido às mudanças do corpo técnico da obra para os funcionários da
construtora ingressante, bem como diante das responsabilidades acordadas no
contrato da Sociedade em Conta de Participação (da empresa contratada com a
empresa ingressante), esta empresa ficou responsável pela execução dos serviços
licitados. Observou o relator que o TCU, por meio da Decisão 420/2002 Plenário,
firmou entendimento no sentido de que “em contratos administrativos, é
ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão
das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por
contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art.
37, caput, da Constituição
Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de
licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso
VI, da Lei 8.666/1993”, posicionamento
esse ratificado em julgados mais recentes, a exemplo dos Acórdãos 2.813/2010 e 41/2013, ambos do Plenário. Com base nesses fundamentos, o Tribunal
decidiu conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la procedente,
assim como comunicar à Comissão Mista de
Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, em
cumprimento ao art. 117, caput, da
Lei 13.242/2015 (LDO 2016), que foram detectados indícios de irregularidades
graves do tipo IG-P (art. 117, § 1º, inciso IV, da LDO 2016) no referido contrato,
e que o TCU reavaliará a recomendação de paralisação caso a Infraero adote como
medida corretiva a anulação do 1º Termo Aditivo do referido contrato, que
incluiu empresa como interveniente-garantidora na relação contratual.
Acórdão
2354/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.
