O fiscal da obra responde por
prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por
aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se
for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos
pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto
no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado.
O
Plenário apreciou Recursos de Reconsideração interpostos em face de acórdão que
condenara os recorrentes e outros responsáveis ao ressarcimento dos danos e ao
pagamento de multa em função de irregularidades na execução de convênio firmado
entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e o Município de
Silvanópolis/TO, cujo objeto contemplara a construção de uma unidade de
educação infantil no âmbito do Programa Proinfância. Especificamente a respeito
do recurso do engenheiro fiscal da obra, que houvera sido condenado
solidariamente com os demais responsáveis à devolução da integralidade dos
recursos repassados (R$ 1.256.083,51), concluiu o relator que o recorrente deveria
responder pelos pagamentos superfaturados (R$ 285.487,02), oriundos do atesto
indevido de serviços não executados, afastando-se, assim, a parcela do débito
atribuída à ausência de nexo de causalidade entre os saques da conta do
convênio e os serviços supostamente realizados. Além disso, registrou o relator
divergências entre as instâncias instrutivas e o MP/TCU quanto à manutenção, no
débito imputado ao recorrente, do valor dos honorários recebidos pela
fiscalização da obra, dos quais R$ 14.500,00 foram pagos a partir da conta
específica do convênio. Dissentindo nesse particular do parquet, para quem a condenação do recorrente não deveria incluir
tal importância, pois a ART referente à obra havia sido registrada no Crea/TO e
o fiscal não seria responsável pela comprovação do nexo financeiro dos
pagamentos, entendeu o relator que “os
valores federais utilizados para pagamento do fiscal (R$ 14.500,00) devem ser
restituídos ao erário, pois os serviços prestados pelo recorrente foram
deficientes. Assim, nos termos do
art. 76 da Lei de Licitações e Contratos, deveriam ser rejeitados por estarem
em desacordo com o contrato”, pois, entre outros motivos, a contratação do
recorrente como responsável técnico pela fiscalização “visava exatamente evitar o pagamento de serviços não executados ou com
qualidade insatisfatória”. Nessa toada, prosseguiu: “embora a natureza da obrigação assumida pelos profissionais liberais
seja tema controverso, entendo que o disposto no citado art. 76 da Lei
8.666/1993 demonstra que o fiscal da obra tem uma típica obrigação de
resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou
por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados”. Sob outro
prisma, destacou, como o recorrente fora contratado para prestar serviços de
fiscalização da obra, o requisito básico para a responsabilização contratual
seria o inadimplemento culposo de sua obrigação e a correspondente lesão à
contraparte, de modo que, tendo o recorrente prestado mal o serviço contratado,
além da condenação pelo valor superfaturado, caberia também a restituição do
valor dos honorários recebidos. Além disso, consignou que “a fiscalização da obra era uma obrigação do convenente (cláusula
terceira, inciso II, alínea “l”), sendo vedada a utilização dos valores do
convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de
consultoria ou assistência técnica (cláusula quarta, inciso XI)”. Assim,
acolheu o relator a proposta do auditor-instrutor, sendo acompanhado pelo
Colegiado, no sentido de se conceder provimento parcial ao apelo, reduzindo o
débito imputado ao recorrente para R$ 299.987,02, correspondente ao valor
do superfaturamento apurado, acrescido dos honorários recebidos pelos serviços
de fiscalização da obra, que não houveram sido prestados com a lisura
exigida.
Acórdão 2672/2016
Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
