Sujeita-se à declaração de
inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que participa de licitação
na condição de empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de
fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja
coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto dos
benefícios previstos na LC 123/2006.
Representação
relativa a licitação conduzida pela Advocacia-Geral da União apontara, entre
outras irregularidades, a utilização indevida, pela vencedora do certame, dos
benefícios decorrentes da Lei Complementar 123/2006. Considerando os indícios
de que a vencedora da licitação seria coligada com uma sociedade de maior
porte, sendo aquela indevidamente qualificada como microempresa, o relator determinou
a suspensão cautelar da adesão à ata de registro de preços decorrente do
certame. Realizadas as oitivas regimentais, apresentou o relator uma análise do
panorama jurídico acerca da matéria, concluindo que “não se justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma
empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não é
necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os licitantes (art.
37, inciso XXI, da CF/1988)”. Ao tratar especificamente da Lei Complementar
123/2006, destacou “a nítida intenção do
legislador de vedar a concessão do benefício a sociedade empresária que dele
não necessite”. No caso concreto analisado, concluiu o relator pela
existência de um conjunto de indícios bastantes para a caracterização de
formação de grupo econômico ou coligação entre a empresa vencedora da licitação
e outra de maior porte, acarretando o usufruto ilegítimo dos benefícios
conferidos pela Lei Complementar 123/2006. Tal conjunto de indícios, reforçou, “permite concluir pela
utilização indevida de uma EPP na licitação, ainda que não haja coincidência
formal de sócios”. Conforme destacado pela unidade técnica, acrescentou, “a caracterização de coligação entre empresas
é, antes de mais nada, uma questão fática”, verificando-se, essencialmente,
“na influência que uma sociedade pode ter
nas decisões de políticas financeiras ou operacionais de outra, sem controlá-la”.
Nessa esteira, arrematou, “mais
importante do que o pleno enquadramento da situação ora apurada nos conceitos
de coligação ou de grupo econômico é perceber a existência de uma gestão em
comum com a nítida intenção do casal de utilizar uma de suas EPP visando à
obtenção de benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, de forma
ilegítima, por contrariar o princípio da isonomia e o espírito da lei”. Assim, embora deixando de aplicar
declaração de inidoneidade no caso por se distinguir do precedente mencionado
no voto, propugnou o relator pela parcial procedência da Representação e, entre
outras medidas, por encaminhar cópia da deliberação à empresa vencedora da
licitação, alertando-a de que, “caso mantidas as mesmas condições atuais do
grupo econômico de fato, seu enquadramento como empresa de pequeno porte deve
ser desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à sanção
prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992”, tendo sido acompanhado pelo
Colegiado.
Acórdão
2992/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar
Rodrigues.
