Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), relacionadas aos Pregões
Eletrônicos 39/2017 e 40/2017, destinados à contratação de serviços técnicos
necessários à estruturação de projeto de parceria público-privada relativo à “modernização, eficientização, expansão,
operação e manutenção da infraestrutura de rede de iluminação” nos Municípios
de Teresina/PI e Porto Alegre/RS, respectivamente. Entre as irregularidades
apontadas, estava a “obrigatoriedade de
constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que ficasse
esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto
licitado, efetivando a contratação das atividades de assessoria jurídica por
intermédio de outra licitação”. Em sede de oitiva, o BNDES ressaltou que os
serviços jurídicos “são indissociáveis
dos demais que compõem o objeto licitado, e, por isso, não podem ser
contratados em separado, sob pena de prejuízos técnicos e financeiros para o
BNDES”. Após analisar os argumentos aduzidos pelo Banco, a unidade técnica concluiu
que a exigência de formação de consórcio em nada afetaria a competitividade do
certame, além de estar, segundo ela, de acordo com a jurisprudência do TCU. Em
seu voto, o relator concordou que a previsão de participação de consórcio em
licitações não afeta, de fato, a competitividade do certame, pois busca
justamente “ampliar a competição em
licitações e situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração
contratante, devendo ser justificada pelo gestor quando adotada, conforme firme
entendimento desta Corte de Contas”. Todavia, entendeu que não restou
justificado o porquê de os editais dos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017
não preverem a participação de potenciais licitantes não consorciados, ou seja,
permitirem tão somente a participação exclusiva e obrigatória de empresas reunidas
sob a forma de consórcio. Para o relator, “a
essência do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia justamente no aumento da
competitividade do certame, a partir da possibilidade da participação de
empresas em consórcios”. Nesse sentido,
“alijar da licitação eventuais empresas que, individualmente, teriam condições
de cumprir o objeto a ser contratado, contraria frontalmente o mens legis do
dispositivo mencionado”. Em que pese considerar “descabida” a cláusula exigindo que apenas empresas consorciadas
participassem do certame, o relator concluiu que os pregões não foram
impactados por tal exigência, haja vista o número de interessados em cada um
dos certames (catorze propostas válidas) e a intensa disputa de preços neles observada.
Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a
representação, sem prejuízo de determinar ao BNDES que, nas próximas licitações,
“abstenha-se de prever em cláusulas
editalícias tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de
empresas em consórcio, pois pode prejudicar a competitividade da licitação, em
desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º,
§ 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.
Acórdão
1711/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
