Proibição ou admissão de participação de empresas em consórcio

Fragmentos do Acórdão 2.831/2012 plenário

Proibição de participação de empresas em consórcio

11.     A representante alega que o edital em tela veda a participação de empresas em consórcio, o que frustra ainda mais o caráter competitivo do certame. Solicita que, caso permaneça a decisão em licitar em lote único, que haja pelo menos a permissão de participação de consórcio de empresas na licitação. Verificando o edital, o auditor instrutor constatou que o subitem 8.8, alínea “d” (p. 9, peça 3), de fato, proíbe a participação, direta ou indiretamente, de consórcio de empresas.

12.     Considerou o auditor instrutor que a abertura da licitação à participação de consórcio proporciona a ampliação da competitividade, com a conjugação de esforços das empresas consorciadas, além de possibilitar a redução de custos e facilitar o gerenciamento em relação à administração de responsabilidades. Contudo, seguindo a jurisprudência do TCU, a admissão ou não de consórcio de empresas em licitações e contratações é competência discricionária do administrador, devendo este exercê-la sempre sob justificativa fundamentada. Não obstante, a participação de consórcio é recomendada sempre que o objeto seja considerado de alta complexidade ou vulto.

13.     Logo, a fim de haver uma conciliação, este corpo técnico considerou que a melhor solução seria aquela que permite levar em consideração a opção adotada pelo Dnit, ao não permitir a participação de consórcio de empresas na licitação, desde que, para que não seja comprometida a competitividade do certame, houvesse o parcelamento do objeto da Concorrência Pública 205/2012, conforme já exposto.

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Admissão de consórcios de empresas ao certame

62.     Uma vez que a NÃO ADOÇÃO DO PARCELAMENTO do objeto restou justificada, retorna à pauta a questão da não admissão de consórcios levantada pela representante, que solicitou permissão para participação de consórcios na licitação, caso prevalecesse o não parcelamento do objeto. Esse ponto foi analisado anteriormente (parágrafos 11 a 13), quando este corpo técnico constatou a proibição da participação de consórcios pelo edital.

Argumentação

64.     O Dnit inicia sua defesa argumentando que tanto a doutrina quanto a legislação e a jurisprudência desta Casa convergem quanto à não obrigatoriedade de admissão de consórcios em licitação, sendo esta uma decisão discricionária do gestor, que deve ser analisada e justificada frente a cada caso concreto, avaliando o que for mais viável técnica e economicamente. No entanto, é recomendada a participação de consórcios quando o objeto for considerado de alta complexidade ou vulto. Neste diapasão, cita o artigo 33 da Lei 8.666/93: “quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio(...)” – destacado pela representada (p. 2, peça 13) e os Acórdãos-TCU 1.316/2012-Primeira Câmara, 406/2006-Plenário, 397/2008-Plenário (voto do Revisor), 1.946/2006-Plenário e 566/2006-Plenário (p. 5-6, peça 13). 

65.     Para corroborar o entendimento de que a utilização de consórcios é indicada quando o objeto licitado apresenta alta complexidade e/ou vulto, o Dnit apresenta a posição de Cristina Fortini (“Participação de consórcio de Empresas em Licitação: Tratamento dispensado pelas Leis 8.666/93 e 8.987/95” Ed. Jus Podivm, 2012). Reproduzimos alguns dos trechos apresentados na defesa (p.3-4, peça 12):

“Em primeiro lugar, o objeto contratual demanda a aglutinação de competências que, embora conexas, apresentam cada qual especificidades que justificam a união de empresas. (...) Diante desse panorama de atividades, todas elas relevantes para a execução contratual, constata-se que seriam poucas empresas aptas a desempenhá-las de forma conjunta. (...)”

Neste sentido, a opção pela participação de consórcios é condizente com o desejo de proporcionar uma maior presença de interessados na licitação”

“O Direito Administrativo ocupa-se do consórcio quando se instaura um procedimento licitatório cujo objeto não pode ser executado individualmente por uma só empresa. (...)

A participação de consórcios em licitação justifica-se de duas formas: quando demonstradas a inviabilidade da execução individual por apenas um executor, mesmo que pudesse ser considerado ‘grande empresa’, isso devido à complexidade do objeto, que reclamaria a aproximação de pessoas jurídicas diferenciadas, ou como instrumento de penetração de ‘empresas menores’, incapazes de atender à Administração Pública caso se apresentassem de forma isolada.” (grifado pela representada)

66.     A entidade representada refere-se ainda ao ensinamento de Marçal Justen Filho (“Manual Prático de Licitações”, Ed. Saraiva, 3ª edição) (p. 4-5, peça 13):

“A utilização do consórcio configurar-se-á, primeiramente, pela ampliação da competitividade. É a situação mais óbvia e evidente. Nessa hipótese, consideram-se especialmente as situações de interessados que isoladamente, não disporiam de condições para formular proposta vantajosa para a Administração Pública. Os interessados somam seus esforços e seus recursos para o fim específico de participar de licitação, e, se for o caso, executar o contrato. Desse modo, amplia-se o número de licitantes. (...) São situações em que o objeto contratual apresenta-se extremamente complexo ou grandemente oneroso. Eventualmente uma empresa de grandes proporções poderia participar da licitação, mas isso importaria em desvantagem econômica. Assim, por exemplo, seria necessário contratar pessoal especializado não disponível no mercado. Ou então, teria de ampliar suas atividades, deixando de lado suas vocações empresariais. Os exemplos são inúmeros. Em todos eles, o consórcio representa uma vantagem por possibilitar a participação sem desestruturação empresarial nem ampliação irracional de custos.” (grifado pela representada)

Análise

75.     A jurisprudência desta Corte é ampla no sentido de considerar a admissão ou não de consórcios ao certame como discricionariedade da Administração, como bem demonstrou a requerida, desde que motivada a escolha. Além dos acórdãos relacionados pelo Dnit, citem-se ainda os Acórdãos 1.165/2012-Plenário, 11.196/2011-Segunda Câmara e 1.453/2009-Plenário, entre diversos outros. Neste ponto, não restam dúvidas, portanto, quanto à procedência da argumentação.

76.     Ocorre que as decisões tomadas em virtude de competência discricionária admitem controle em relação aos motivos e a realidade, e à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos. Devem ser devidamente justificadas para que reste demonstrado ser a opção adotada a que melhor atende o interesse público.

77.     A jurisprudência deste Tribunal, já mencionada, inclusive pelo próprio Dnit, é clara em afirmar que se recomenda a participação de consórcios sempre que o objeto apresente alto vulto ou complexidade. A Lei 8.666/1993, em seu artigo 6º, V, define que obras de grande vulto são aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido para a modalidade concorrência, de R$ 1.500.000,00. Tem-se, portanto, que são consideradas de grande vulto as obras cujo orçamento seja superior a R$ 37.500.000,00. Em que pese o Dnit alegar que o valor de R$ 46.471.555,75 previsto como custo da obra em questão não é muito expressivo se comparado às demais obras licitadas pela entidade, à luz da legislação vigente, pode-se dizer que o caso em comento compõe licitação de grande vulto.

80.     Há jurisprudência deste Tribunal, citada por Marçal Justen Filho (“Comentários à Lei de Licitações e ContratosAdministrativos, Ed. Dialética, 13ª edição) no sentido de que a rejeição à participação de consórcios pode resultar da opção pelo fracionamento do objeto, já que sua redução pode gerar a ampliação do caráter competitivo, com efeitos similares ao da admissão de consórcios. O jurista reproduz trecho do Acórdão-TCU 108/2006-Plenário:

“... além da possibilidade de promover licitação para contratação isolada em cada bloco ou lote, a administração também pode optar por contratação isolada que venha a abranger todo o objeto da avença, mas, neste caso, desde que permita a participação de empresas em consórcio”.

81.         É de se concluir, portanto, que assiste razão à representante neste quesito. Restou cerceada a competitividade do certame, uma vez que não houve parcelamento do objeto e tampouco a admissão de consórcios à licitação. Mesmo que, levando em conta a região onde ocorrerão as obras, se considere a presença de cinco licitantes parcialmente habilitadas (parágrafo 71) como número razoável para configurar a não restrição competitiva, diante do vulto da licitação, é alta a probabilidade de que a competitividade seria favorecida com a permissão dos consórcios de empresas ao pleito.

82.     A alegação de que o aumento de competitividade possibilitado pela participação de consórcios traria consigo o risco de contratação de empresas sem o porte técnico necessário (parágrafo 73) também não merece prosperar. A definição em edital de requisitos para habilitação, feita de modo adequado, deve dirimir o risco de tal ocorrência. A própria Lei 8.666/93 traz, em seu artigo 33, III, a faculdade de a Administração estabelecer para os consórcios acréscimos de até 30% dos valores exigidos em qualificação técnica e econômico-financeira para licitantes individuais, salvo para consórcios totalmente compostos de micro e pequenas empresas. Desta forma, o gestor possui ferramentas para assegurar o sucesso da empreitada na contratação de consórcios, não sendo válida a presunção de que a mera contratação de um consórcio para a execução das obras em tela seria danosa ao erário, conforme alegado.

84.     No entanto, deve ser dada ciência ao Dnit para que em certames futuros observe o princípio da ampla competitividade, conforme artigo 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93, abstendo-se de vedar a participação de consórcios quando não for viável o parcelamento do objeto em licitações de grande vulto, ou que, caso no exercício de sua competência discricionária decida manter essa proibição, faça-o excepcionalmente, nos casos em que seja inconveniente, sob o aspecto técnico, a contratação de consórcio, fazendo constar dos autos argumentação técnica que realmente possa justificar a medida. 



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