Representação
formulada por sociedade representante de consórcio questionou, originalmente, sua
potencial inabilitação por suposta violação do art. 3º, § 1º, inciso II, do
Decreto 7.581/2011, regulamento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas,
de que trata a Lei 12.462/2011, em RDC eletrônico que teve como objeto a
contratação integrada para a prestação de serviços de elaboração de projeto
básico e executivo de engenharia e de execução de implantação e pavimentação da
Rodovia BR-080/GO, com orçamento sigiloso. Ao prosseguir no exame do processo,
o TCU verificou a ocorrência da irregularidade noticiada, o que beneficiaria o
consórcio, bem como identificou nova irregularidade, qual seja, a de que o
consórcio havia violado o sigilo do orçamento elaborado pela Superintendência
Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado de
Goiás e no Distrito Federal (SR-Dnit-GO/DF). Com base nesta constatação, foi
exarado acórdão por meio do qual a representação foi conhecida e considerada
parcialmente procedente, tendo, ainda, nele constado determinação para que a
referida superintendência desclassificasse a proposta do consórcio, por afronta
ao art. 6°, caput, da Lei 12.462/2011,
sem prejuízo da autorização para a continuidade do certame. Contra essa
deliberação foi interposto, pelo consórcio, pedido de reexame, examinado pela
Secretaria de Recursos do Tribunal (Serur). A unidade técnica concluiu que não
havia indícios suficientes para configurar a ocorrência de fraude no RDC eletrônico,
no que tange ao acesso a informações sigilosas. Com base nessa conclusão,
sugeriu que o recurso fosse conhecido e, no mérito, que a ele fosse dado
provimento, a fim de afastar a determinação de desclassificação do consórcio,
bem como autorizar a continuidade do certame, considerando classificado o
consórcio. O relator, ao discordar da proposta da unidade técnica, observou,
inicialmente, que deveria ser analisado com reserva o argumento, apresentado no
recurso, de que as semelhanças entre a proposta do consórcio e o orçamento
sigiloso da SR-Dnit-GO/DF seriam decorrentes das “informações públicas disponíveis no edital e nos documentos que
subsidiaram o anteprojeto do DNIT”, uma vez que sugeria a ocorrência de
irregularidades anteriores à questão em discussão. Foi demonstrado, pelo
relator, que houve violação da parte inicial do caput do art. 6º da Lei 12.462/2011: o “orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público
apenas e imediatamente após o encerramento da licitação”. No caso, os projetos
executivos que subsidiaram o anteprojeto do RDC eletrônico não foram a ele
anexados, o que permitiu “que uma
licitante mais atenta ou que tivesse maior conhecimento técnico dos projetos,
inclusive onde eles estavam depositados, pudesse, por via indireta, conhecer
quase integralmente o orçamento que deveria ser sigiloso.” O relator
ressaltou que a irregularidade na qual incorreu a autarquia não garantiu nem o
tratamento isonômico aos licitantes, nem a busca da proposta mais vantajosa à
Administração, e que haveria “uma
profunda deturpação do espírito da lei se informações importantes do certame
não forem disponibilizadas a todos os interessados e forem conhecidas por parte
do universo de licitantes”. Apesar de reconhecer que o descumprimento de
dispositivos legais seria suficiente para anular a licitação, o relator
ponderou que não havia indícios, nos autos, de que as demais licitantes teriam
se beneficiado da irregularidade cometida pela Administração; que teria havido
significativa redução dos valores propostos após a etapa de lances e que
restaria configurado o interesse público de construir importante obra com preço
adequado e em prazo célere. O relator, apoiado nessas ressalvas e com base no
princípio pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo), entendeu acertada a decisão original de
considerar legal a fase interna do RDC eletrônico. Ao final, o Colegiado,
aquiescendo à proposição do relator, decidiu pelo conhecimento do pedido de
reexame e, no mérito, pela negativa de provimento.
Acórdão
10572/2017 Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.
