É ilegal e inconstitucional a
sub-rogação da contratada, mesmo havendo previsão contratual e anuência da
Administração, por contrariar os princípios da moralidade e da eficiência, o
princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da
Lei 8.666/1993.
A
Segunda Câmara apreciou recurso de reconsideração interposto por empresa contra
o Acórdão
11.829/2016 daquele colegiado, que,
em sede de tomada de contas especial instaurada pela Caixa Econômica Federal
(CEF), em razão da não consecução dos objetivos pactuados em contrato de repasse
que tinha por objeto obras de pavimentação e drenagem urbana no município de
Itapaci/GO, julgou irregulares as contas da recorrente, condenando-a ao
pagamento solidário do débito apurado nos autos. Em suas razões recursais, a
empresa alegou, em síntese, que não poderia figurar no polo passivo do
processo, uma vez que sub-rogou o contrato firmado com o município para outra
empresa, tendo o TCU desconsiderado todas as provas juntadas que comprovavam a
execução da obra por parte da empresa sub-rogada. A unidade responsável pela
análise do recurso concluiu pela possibilidade de exclusão da recorrente da
relação processual, considerando que o contrato firmado entre a contratada e o
município previa a possibilidade de cessão contratual e que esta operação contou
com expressa anuência da prefeitura. Além disso, a CEF, cientificada da
sub-rogação, teria continuado a realização dos pagamentos por meio de
transferências bancárias à sub-rogada. Dissentindo desse exame, o Ministério
Público junto ao Tribunal (MPTCU) pontuou que: “a sub-rogação do [contrato] é
flagrantemente ilegal, inconstitucional e padece de nulidade absoluta, não
produzindo efeitos perante terceiros, ainda que tenha havido anuência da
prefeitura municipal” e que “desde
2002, o TCU tem jurisprudência firme e pacífica no sentido de ser vedada a
sub-rogação da figura da contratada em contratos administrativos, o que estaria
evidente na Decisão 420/2002-Plenário que em seu
item 8.5 firmou entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e
inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das
responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por
contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art.
37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse
público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts.
2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93”.
Citando precedentes sobre o assunto no âmbito dos colegiados do TCU, o
representante do parquet de contas
asseverou que “por meio da Decisão
420/2002-Plenário, conjugada com o Acórdão 634/2007-Plenário, o Tribunal
definiu qual a correta interpretação a ser dada aos arts. 72 e 78, VI, da Lei
8.666/1993, deixando assente a ilicitude da subcontratação total do objeto
contratado e a sub-rogação, total ou parcial, da contratada, admitindo-se
somente a subcontratação parcial e a alteração subjetiva do contrato quando a
contratada passar por processos de fusão, cisão ou incorporação, desde que não
haja vedação no edital ou no contrato e que, nos casos de fusão, cisão ou
incorporação, sejam atendidos determinados requisitos específicos”. Acolhendo a manifestação do MPTCU, o relator
afirmou a impossibilidade de afastar a recorrente do polo passivo da relação
processual, uma vez que a sub-rogação realizada é flagrantemente ilegal e
inconstitucional. Desse modo, o relator considerou “inafastável a responsabilização da recorrente pelos prejuízos causados
aos cofres federais, independentemente de falhas observadas no repasse dos
recursos ou mesmo em relação ao consentimento tácito do município de Itapaci/GO
ou da Caixa Econômica Federal, ao permitirem a continuidade dos serviços”.
Seguindo o relator, a Segunda Câmara do TCU conheceu do recurso e, no mérito,
negou-lhe provimento.
Acórdão
5168/2020 Segunda Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Aroldo
Cedraz.
