Em contratação sob o regime de
empreitada integral, admite-se a previsão de subcontratação de parte relevante
do objeto licitado quando, de antemão, a Administração sabe que existem poucas
empresas no mercado aptas à sua execução, devendo, em tais situações, se
exigir a comprovação de capacidade técnica, relativamente a essa parte do
objeto, apenas da empresa que vier a ser subcontratada.
O
Plenário do TCU apreciou processo de auditoria de conformidade realizada na
estatal Furnas Centrais Elétricas S.A., no âmbito do Fiscobras 2019, com o
objetivo de fiscalizar a contratação, sob o regime de execução por empreitada
integral, de fornecimento e substituição de três Bancos de Capacitores Série
Fixos de 550kV, equipamentos e sistemas associados, na Subestação de
Samambaia/DF. A fiscalização apontou que uma cláusula constante na minuta do
contrato “vedou a subcontratação do
fornecimento dos equipamentos Bancos de Capacitores (78,46% do valor total do
contrato), restringindo o caráter competitivo da licitação apenas aos
fabricantes do equipamento, em afronta ao art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da
Lei 8.666/199”. Instada a se manifestar sobre a questão, a entidade afirmou
que não houvera restrição à competitividade do certame, pois a vedação teria
por finalidade impedir a transferência a terceiros do fornecimento e da
execução da parcela de maior complexidade e relevância técnica, para a qual se
exigira atestado de qualificação técnica. Ademais, a cláusula estaria em
consonância com o disposto no item 2 do art. 90 do Regulamento de Licitações e
Contratos da Eletrobras. Ao se manifestar no voto, a relatora observou que “a vedação em tela resultou não só na
possibilidade de participação no certame apenas dos fabricantes das peças e dos
sistemas tecnológicos que integram esse equipamento, mas também de seus
fornecedores, empresas responsáveis pelo projeto e dimensionamento desses
componentes”, situação que implica “configuração
de risco de não se ter alcançado a proposta mais vantajosa à estatal”.
Nesse sentido, destacou a relevância da “informação
de que, no caso da Eletrosul (TC 007.986/2019-0) – em que não houve a vedação
sobre a qual ora se discute –, as propostas formuladas por fabricantes de
equipamentos foram superiores à proposta vencedora, apresentada por empresa não
fabricante, atuante no segmento de construção e instalação de distribuição de
energia elétrica”. Por outro lado, a ministra entendeu “razoável admitir a dificuldade na tomada de
decisão por parte de Furnas sobre exigir, ou não, dos licitantes atestado de
capacidade técnico-operacional para aquela parcela de maior relevância técnica
e econômica e limitar a subcontratação às parcelas restantes e secundárias do
objeto, diante da existência de decisões do TCU – embora não afetas a contratos
sob o regime de execução de empreitada integral –, citadas pelas interessadas,
que albergam esse entendimento”. A relatora asseverou que “o reduzido número de interessados em certame
destinados à contratação de bancos de capacitores sugere concentração de
mercado na fabricação e no fornecimento desses equipamentos e não recomenda a
exigência editalícia quanto ao fornecimento de atestados de capacidade técnica”,
aduzindo “ainda que fosse realmente
necessária a comprovação de aptidão técnico-operacional para aquela parcela
principal do contrato, seria suficiente que o edital demandasse da contratada
demonstração de capacidade técnica da eventual empresa a ser subcontratada na
gestão e execução de obras ou serviços análogos”. Ao fim de sua exposição,
a ministra destacou: “a vedação de
subcontratação do fornecimento de bancos de capacitores, por meio de contrato
sob o regime de empreitada integral, me afigura indevida e prejudicial à ampla
competitividade do certame, conquanto reconheça, conforme registrei
anteriormente, a dificuldade da matéria e a razoabilidade da decisão que
culminou na regra editalícia”, razão pela qual, acolhendo o posicionamento
da unidade técnica, entendeu não ser necessária a realização de audiência dos
responsáveis, sendo suficiente a expedição de ciência para evitar a incidência
da irregularidade em contratações futuras. Com essas considerações, seguindo o
entendimento da relatora, o Tribunal decidiu “dar ciência às Centrais Elétricas Brasileiras S.A e Furnas Centrais
Elétricas S.A. que a cláusula 12, §
4º, da minuta do termo de contrato em regime de execução por empreitada
integral, constante do Edital da Concorrência CO.GCM.A.00044.2017, vedou, de
forma indevida, a subcontratação do fornecimento de bancos de capacitores série
– o que restringiu o caráter competitivo da licitação apenas aos fornecedores
e/ou fabricantes do equipamento –, quando poderia tê-la permitido mediante
exigência de comprovação de capacidade técnica de empresas que viessem a ser
subcontratadas, no tocante à gestão e execução de obras ou serviços análogos,
em afronta ao disposto no art. 78, caput, e § 1º, da Lei 13.303/2016”.
Acórdão
2021/2020 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
