A microempresa (ME) ou empresa de
pequeno porte (EPP) que, no ano de realização da licitação, já tenha celebrado
contratos com a Administração Pública cujos valores somados ultrapassem o
limite de receita bruta fixado para o enquadramento como EPP (art. 3º, inciso
II, da LC 123/2006) não faz jus à fruição dos benefícios previstos na
mencionada lei complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021), independentemente
do momento da receita efetivamente auferida.
Representação
formulada ao TCU apontou possível fraude no Pregão Eletrônico SRP 90115/2024,
conduzido pelo Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro, cujo objeto era
a aquisição de viaturas. O indício de fraude consistia no fato de a empresa
vencedora da licitação haver-se declarado, indevidamente, como “microempresa
(ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) durante o certame, em desacordo com os
requisitos legais”, isso porque a empresa celebrara contratos com a
Administração Pública, no ano de 2024, que totalizaram R$ 13.309.831,67, valor
muito superior ao limite máximo de faturamento anual (R$ 4,8 milhões) para
enquadramento como EPP. Nesse sentido, sua conduta representara afronta direta
ao art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021, dispositivo que veda o usufruto dos
benefícios de ME/EPP por licitantes que, no ano de realização do certame, já
tenham firmado contratos com a Administração Pública cujos valores somados
hajam excedido o teto de receita bruta admitido para EPP. Como o edital do
pregão exigia declaração expressa dos licitantes quanto ao atendimento desse
limite, a empresa vencedora, “apesar de não se qualificar, apresentou tal
declaração no dia 20/9/2024”, durante a licitação, obtendo indevidamente o
“status preferencial de ME/EPP”. No âmbito do TCU, a empresa foi chamada
em audiência para apresentar razões de justificativa por haver “participado
do Pregão Eletrônico SRP 90115/2024, sob a responsabilidade de Centro de
Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro - MM, sagrando-se vencedora dos itens 12,
14 e 15 do certame, se declarando indevidamente como microempresa/empresa de
pequeno porte apta a usufruir os benefícios previstos na Lei Complementar
123/2006, em descumprimento ao § 2º do art. 4º da Lei 14.133/2021 e à
jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão
1.483/2024-TCU-Plenário”. Em
resposta, a empresa reconheceu ter ultrapassado o faturamento anual “permitido
ao porte de ME”, mas alegou que, à época da sessão pública, ainda não teria
auferido receita líquida a justificar seu desenquadramento. Sustentou que, até
aquele momento (setembro de 2024), grande parte de seus contratos encontrava-se
apenas “registrada em atas de registro de preços”, sem execução
financeira integral. Aduziu assim ter, somente a posteriori, concretizado receitas que excederam o teto legal,
tendo promovido seu desenquadramento perante a Junta Comercial no início de
dezembro daquele ano. Argumentou ainda não haver usufruído, na prática, de
nenhum benefício competitivo reservado às MEs/EPPs, porquanto vencera os itens
12, 14 e 15 da licitação ofertando o menor preço, sem necessidade de empate
ficto ou regularização fiscal tardia. Em sua instrução, a unidade técnica
frisou que, não obstante o autor da representação pleitear a responsabilização
da empresa vencedora da licitação em razão de descumprimento do art. 4º, § 2º,
da Lei 14.133/2021 (que fala de contratos celebrados), seria apurado também,
com base na documentação juntada aos autos, se a empresa poderia, na data da
realização do certame, à luz do art. 3º, §§ 9º e 9º-A, da LC 123/2006 (que fala
de receita bruta anual auferida), ter-se declarado beneficiária do tratamento
diferenciado conferido às ME/EPP. Com base no exame das notas fiscais por ela
emitidas, a unidade instrutiva constatou que a empresa faturara, até a data da
licitação (em 23/9/2024), o montante de R$ 6.096.471,00, o que até aquele
momento somente a obrigava ao desenquadramento no mês de outubro de 2024, uma
vez que, consoante a sobredita lei complementar, caso o faturamento anual
excedesse em 20% o limite de R$ 4.800.000,00, o desenquadramento ocorreria no
mês subsequente à constatação do excesso, “que foi em setembro de 2024”,
e se o excesso não ultrapassasse 20% do limite (“que totaliza R$
5.760.000,00”), o desenquadramento poderia ser efetuado no ano-calendário
subsequente (em 2025). Portanto, no que concerne aos limites do art. 3º, §§ 9º
e 9º-A, da LC 123/2006, “não foi identificada inconsistência na conduta da
empresa” ao se declarar no certame apta a usufruir dos benefícios de
ME/EPP. Por outro lado, continuou a unidade técnica, a teor do art. 4º, § 2º,
da Lei 14.133/2021, os contratos formalizados até a realização do pregão não
poderiam ter ultrapassado, globalmente, o limite de R$ 4.800.000,00. Todavia,
identificou-se “um montante de contratos firmados até a data da sessão
pública do certame em 23/9/2024, de R$ 13.309.831,67, valor superior ao limite
para enquadramento de ME/EPP, de R$ 4.800.000,00, conforme § 2º do art. 4º da
Lei 14.133/2021”. Donde se concluiu que, na data da abertura da sessão
pública do certame, a empresa “havia ultrapassado o limite de contratos
firmados para fins de ser elegível à utilização do benefício de ME/EPP em
certames realizados sob a égide da Lei 14.133/2021”. Dessa forma, quanto
aos limites do art. 4º, § 2º, da nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, “foi identificada irregularidade na conduta da empresa ao
se declarar no certame apta a usufruir os benefícios de microempresa/empresa de
pequeno porte”. E finalizou: “Conforme documentação acostada aos autos,
a empresa não poderia se declarar detentora dos benefícios de microempresa ou
empresa de pequeno porte em certames licitatórios a partir de 1º/10/2024,
em respeito aos limites dos parágrafos 9º e 9º-A do art. 3º da Lei
Complementar 123/2006. Se considerado o disposto no art. 4º, §
2º, da Lei 14.133/2021, a empresa não poderia se declarar beneficiária
dos benefícios de microempresa ou empresa de pequeno porte a partir de 27/3/2024.”
(grifos da unidade instrutiva). Em seu voto, o relator destacou que, nos termos
do art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021, a fruição dos benefícios previstos na LC
123/2006 condiciona-se à inexistência de contratos celebrados com a
Administração Pública, no ano-calendário da licitação, cujo valor global
ultrapasse o limite de receita bruta fixado para o enquadramento como EPP;
portanto, “a norma é clara ao adotar, como critério objetivo, os contratos
formalizados, e não a receita efetivamente auferida”. Prosseguiu afirmando
que, no caso concreto, ficou comprovado, antes mesmo da sessão pública
(23/9/2024), que a empresa já havia firmado contratos administrativos cujo
valor total excedia R$ 13 milhões, superando de forma expressiva o limite
compatível com o porte de EPP. Por essa razão, concluiu que a empresa era “inelegível
ao tratamento favorecido” de ME/EPP, independentemente do momento de
execução financeira, conforme interpretação sistemática do art. 4º da Lei
14.133/2021 e dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006; por conseguinte, ao declarar-se
ME/EPP no pregão, prestara “informação falsa, contrariando o edital e a Lei
14.133/2021”. Ademais, ainda que nenhuma vantagem concreta tivesse sido por
ela obtida no certame em apreço, a jurisprudência do TCU, continuou o relator,
consolidou-se no sentido de que a mera declaração falsa para usufruir
indevidamente do regime diferenciado das ME/EPP configura fraude em licitação,
punível com a sanção de inidoneidade,
a exemplo do Acórdão
1677/2018-Plenário, no qual restara
consignado que “A mera participação de
licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por
declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação…ensejando, por
consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992”. Nesse
contexto, o relator salientou que a conduta da empresa vencedora “lesou o
princípio da igualdade no certame e frustrou a finalidade da lei, que busca fomentar
a participação de pequenas empresas idôneas, não podendo ser tratada como mero
equívoco sem consequências”. Segundo ele, havia plena ciência do montante
dos contratos que firmara em 2024 e, ainda assim, optara a empresa por
declarar-se ME/EPP para, ao menos em tese, resguardar eventuais benefícios no
pregão. No tocante à dosimetria da pena, o relator considerou a presença de
circunstâncias específicas que autorizavam a fixação de período de inidoneidade
inferior ao limite máximo de cinco anos previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992,
ressaltando que, ao contrário de situações de fraude de maior vulto – tais como
conluio entre empresas, apresentação de documentos falsos para habilitação ou
reincidência em práticas ilícitas –, usualmente ensejadoras de penalidades
próximas ao teto legal, a fraude verificada nos autos apresentava, para ele, as
seguintes atenuantes: a) ausência de benefício concreto auferido pela empresa
vencedora, uma vez que “sua vitória decorreu do menor preço ofertado, sem
prejuízo direto a concorrentes”; b) adoção, pela unidade jurisdicionada, de
medidas punitivas administrativas, aplicando à empresa penalidade de
impedimento de licitar por “curto período (conforme a Portaria
148/2024-COCMRJ, publicada no DOU, ínterim de dois meses)”; c) tão logo
constatado o excedente de faturamento, operara-se o desenquadramento formal
como ME por parte da empresa (ainda que tardiamente, em dezembro/2024), o que “denota
algum grau de reconhecimento da irregularidade”. Sob a ótica do relator,
embora tais fatores não se prestassem a elidir a gravidade do ilícito
perpetrado, recomendavam proporcionalidade na fixação do prazo de inidoneidade,
“em consonância com precedentes desta Corte”. Ele observou que, em
casos análogos recentes, o Tribunal “tem dosado a sanção de inidoneidade em
patamares moderados quando presentes circunstâncias abrandadoras, sem abdicar
do caráter pedagógico da pena”, a exemplo do que se verificou quando da
prolação do Acórdão
1607/2023-Plenário, oportunidade em
que, examinando-se caso de uso indevido da condição de microempresa em
licitação, fora aplicada a sanção de inidoneidade por um ano. Da mesma forma,
no caso sob exame, o relator
entendeu que “um ano de inidoneidade é prazo adequado e alinhado à
jurisprudência recente”, haja vista que a falsidade perpetrada não resultara
em vantagem no certame, embora fosse necessário coibi-la de forma enérgica.
Enfatizou, ademais, que a aplicação da declaração de inidoneidade pelo Tribunal
“não invalida os atos do Pregão 90.115/2024 nem impede a continuidade da ata
de registro de preços firmada”. De acordo com o relator, a irregularidade “consistiu
em falsa declaração – e será sancionada –, mas o contrato (ou ARP) decorrente
permanece hígido, até porque não houve vício na seleção da melhor proposta em
si”. Destarte, apesar de inidônea para novos certames durante o período
fixado, a empresa vencedora “deve cumprir normalmente suas obrigações
assumidas na Ata de Registro de Preços 71300/2024-570/00, garantindo o
fornecimento dos itens pelos quais se responsabilizou”, entendimento que, a
seu ver, “alinha-se com o interesse público na continuidade do serviço e com
precedentes do TCU que não impõem efeito retroativo à sanção de inidoneidade,
incidente sobre futuras licitações”. De igual modo, reputou desnecessário
determinar a anulação da habilitação da empresa ou o cancelamento da ARP, pois
“não se configurou prejuízo material ao objeto da licitação – circunstância
que diferencia este caso de hipóteses em que a fraude alterou o resultado da
competição”. E arrematou: “Diante do exposto, considero procedente a
representação e rejeito as justificativas apresentadas pela empresa,
porquanto caracterizada fraude em licitação, nos termos do art. 46 da Lei
8.443/1992 c/c o art. 155, inciso IV, da Lei 14.133/2021 (inserção de
informação inverídica para obter vantagem em certame), o que impõe a
responsabilização da licitante”. Ao final, acolhendo a proposição do
relator, o Plenário decidiu considerar procedente a representação para declarar,
com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 271 do Regimento Interno
do TCU, a inidoneidade da empresa vencedora do Pregão Eletrônico SRP 90115/2024
para participar de licitação na Administração Pública federal “pelo período
de 1 (um) ano, contado a partir da publicação desta decisão, em razão de fraude
em licitação”.
Acórdão
2695/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.
