É possível a exigência de
apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como
condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico
em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e
evitar comportamentos oportunistas.
Representação
formulada por licitante ao TCU noticiou possíveis irregularidades ocorridas na
Concorrência Eletrônica (CE) 90.002/2026, promovida pela Prefeitura Municipal
de Aratuípe/BA, com vistas à contratação de empresa de engenharia para a
execução da obra de retomada e conclusão de quadra escolar em Maragoginho,
localidade daquele município, com recursos oriundos de transferência voluntária
da União, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. A
representante sustentou que do edital constara exigência indevida de
apresentação prévia de garantia de proposta, o que resultara na
desclassificação de sua proposta, a mais vantajosa ao final da fase de lances.
Segundo ela, o seguro garantia fora apresentado regularmente no momento
oportuno, após a apresentação da proposta, tendo sido recusado pelo pregoeiro
em razão de a entrega não ter ocorrido antes da abertura da sessão pública.
Alegou que a exigência não encontraria respaldo na Lei 14.133/2021, o que
configurara “interpretação ampliativa da Administração que restringiu
indevidamente a competitividade, sem que houvesse qualquer vício material na
proposta ou na garantia apresentada”. A unidade técnica do Tribunal, quando
do exame dessas alegações, considerou que a exigência de apresentação prévia de
garantia de proposta estava expressamente prevista no edital do certame e encontrava
respaldo no art. 58 da Lei 14.133/2021, de maneira que, em princípio, a
desclassificação da representante teria sido válida sob a ótica da vinculação
ao instrumento convocatório, em face do descumprimento de regra objetiva
estabelecida, o que afastaria a caracterização de ilegalidade manifesta na
atuação administrativa. Não obstante isso, apontou fragilidades na cláusula
editalícia, especialmente pela ausência de justificativa técnica para a
exigência questionada, defendendo que, embora o mecanismo fosse legítimo para
assegurar a seriedade das propostas e mitigar riscos, sua imposição deveria
observar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de restrição
indevida à competitividade do certame, acrescentando que, no caso concreto, a exigência
poderia ser considerada desproporcional, tendo em vista a baixa complexidade da
obra a ser executada. Assim, concluiu pela existência de plausibilidade
jurídica parcial nas alegações da representante e propôs o indeferimento da
medida cautelar, o reconhecimento da representação como parcialmente procedente
e a expedição de ciência ao órgão responsável quanto à impropriedade relativa à
exigência de apresentação de garantia de proposta sem a devida motivação
técnica específica que evidenciasse sua necessidade no caso concreto, “como
particularidades relevantes do objeto, histórico de insucessos na contratação
ou riscos concretos identificados, configurando potencial afronta aos
princípios da razoabilidade e da competitividade, previstos no art. 5º da Lei
14.133/2021, uma vez que necessária a adequada ponderação entre os princípios
da eficiência e da ampla participação no certame”. Em seu voto, o relator
anuiu parcialmente às conclusões da unidade técnica, manifestando sua
discordância em relação à proposta de ciência. De início, reconheceu que
precedentes do Tribunal entenderam pela ilegalidade da garantia da proposta no
âmbito de certames fundamentados na Lei 10.520/2002
e pela vedação da exigência de garantia da proposta concomitantemente
com a de patrimônio líquido ou capital social mínimo nos certames regidos pela
Lei 8.666/1993. No entanto, reputou necessário revisitar tais entendimentos à
luz da Lei 14.133/2021, que, ao disciplinar o novo regime jurídico das
contratações públicas, estruturara sistema de garantias com funções distintas
ao longo de todo o ciclo da contratação, desde a fase licitatória até a
execução contratual. Nesse contexto, apontou que a garantia de proposta,
prevista no art. 58 da Lei 14.133/2021, limitada a 1% do valor estimado da
contratação, é instrumento voltado a assegurar a seriedade das ofertas
apresentadas, funcionando como mecanismo de proteção contra comportamentos
oportunistas, como a recusa injustificada do licitante vencedor em assinar o
contrato ou em apresentar a documentação necessária à contratação. No que diz
respeito ao caso concreto, afirmou que não considerava irregular a exigência de
garantia da proposta, diante da especial relevância desse mecanismo no contexto
de licitações eletrônicas conduzidas sob o modo de disputa aberto e submetidas
à sistemática de apresentação das propostas de preço antes da fase de
habilitação, que “favorecem indiscutivelmente a entrada de licitantes que,
muitas vezes, não possuem condições técnicas, operacionais ou
econômico-financeiras compatíveis como o objeto licitado, ou que apresentam
propostas sem o necessário grau de comprometimento com sua exequibilidade”. Registrou,
ainda, discordância quanto à premissa utilizada pela unidade instrutiva no
sentido de que a exigência de garantia de proposta somente se justificaria em
contratações de elevada complexidade técnica, por considerar que tal
compreensão restringe indevidamente o alcance do art. 58 da Lei 14.133/2021, “cuja
finalidade não se vincula exclusivamente à complexidade do objeto, mas,
sobretudo, à necessidade de assegurar a seriedade e o comprometimento dos
licitantes”. Pontuou que objetos mais padronizados e de menor complexidade
tenderiam a atrair maior número de participantes, potencializando riscos de
comportamento oportunista, abandono do certame ou inadimplemento contratual, de
modo que a garantia de proposta se revelaria instrumento ainda mais pertinente
nessas circunstâncias. Seguiu defendendo que, “embora a exigência de
garantia de proposta não tenha sido suficientemente motivada pelo órgão
promotor do certame, não é possível afirmar que sua previsão editalícia esteja
materialmente equivocada, pois há plausibilidade jurídica em sua exigência, bem
como inexistiu restrição concreta à competitividade no caso em exame”.
Ressaltando a necessidade de maturação jurisprudencial do assunto em razão do
novo regime legal, o relator passou a tratar do momento em que se deveria
exigir a garantia da proposta, aspecto abordado pela representante, uma vez que
o mencionado art. 58 dispõe que ela será apresentada “no momento da
apresentação da proposta”, “como requisito de pré-habilitação”. Para
isso, considerou antever duas interpretações possíveis. A primeira delas,
afirmou o relator, defende que a garantia da proposta deve ser apresentada
apenas após a fase de lances, quando o licitante melhor classificado é
convocado a enviar a proposta final ajustada, solução que “busca preservar o
sigilo das propostas e a anonimização dos licitantes durante a disputa,
evitando riscos de identificação prévia e eventuais conluios, em consonância
com princípios tradicionais das licitações e com a vedação penal à violação do
sigilo”. A segunda interpretação, prosseguiu, sustenta que a garantia deve
ser exigida já no momento do cadastramento da proposta inicial, antes da fase
de disputa, uma vez que sua exigência em momento posterior tornaria a garantia
ineficaz, diante da possibilidade de o licitante simplesmente deixar de apresentá-la
e ser desclassificado sem qualquer ônus, esvaziando o efeito dissuasório do
instituto. Na adoção dessa segunda visão, ele deixou assente que a
identificação prévia dos participantes não violaria o sigilo das propostas, “desde
que o sistema preserve o anonimato dos lances durante a disputa, sendo possível
conciliar essa exigência com os princípios da legalidade, da eficiência e da
impessoalidade”. Prosseguindo em sua
análise, o relator considerou juridicamente defensável, sob os planos literal,
sistemático e teleológico, sustentar a segunda interpretação, apesar de
reconhecer que essa não seria uma conclusão pacífica. Para fundamentar o seu
entendimento pela adoção da segunda interpretação, apontou a presença de dois
elementos normativos relevantes no caput do referido dispositivo legal:
a previsão de a garantia poder ser exigida “no momento da apresentação da
proposta” e o instrumento possuir natureza de “de pré-habilitação”.
A conjugação desses dois elementos, na ótica do relator, “indica que a
garantia deve anteceder a análise da habilitação propriamente dita e, mais do
que isso, deve estar presente desde o ingresso do licitante na disputa,
funcionando como condição para sua participação válida”. Outrossim, a
qualificação da garantia como requisito de “pré-habilitação” sugeriria
que ela não se confunde com os documentos típicos de habilitação, mas
representaria condição anterior e autônoma, vinculada à própria admissibilidade
da proposta, o que, em termos sistemáticos, reforçaria a tese de sua exigência
antes da fase competitiva. Também do ponto de vista funcional, pontuou o
relator, a segunda interpretação se mostraria mais coerente com a finalidade do
instrumento, já que a exigência prévia da garantia atuaria como “filtro de
entrada, alinhando-se à lógica de gestão de riscos introduzida pela nova lei”.
O relator não deixou, contudo, de discorrer sobre objeção relevante apontada na
doutrina no sentido de que a exigência de garantia antes da fase de disputa
poderia tensionar o princípio do sigilo das propostas e da anonimização dos
licitantes nas licitações eletrônicas, dificuldade que poderia ser mitigada por
soluções operacionais, como a anonimização dos participantes após a verificação
da garantia, lembrando, ainda, que a Lei 14.133/2021 não consagra expressamente
o sigilo da identidade dos licitantes, mas sim o sigilo do conteúdo das
propostas até sua abertura, como princípio absoluto. Em síntese, a despeito da
divergência doutrinária, o relator defendeu a interpretação de que a garantia
da proposta, enquanto requisito de pré-habilitação, deve ser exigida no momento
do cadastramento da proposta, antes da fase de disputa, como condição de
participação válida no certame, leitura que privilegia a eficiência, a
seriedade das propostas e a efetividade do procedimento licitatório, sem
prejuízo da necessidade de ajustes operacionais nos sistemas eletrônicos e de
adequada motivação no edital. Na sequência do voto, ele destacou existirem
outras questões relevantes a serem discutidas relacionadas à exigência de
garantia da proposta, além daquela formulada pela representante, a exemplo de
sua conciliação com o sigilo do orçamento estimativo, dos procedimentos e das
hipóteses a serem observados para a execução dessa garantia e do tratamento a
ser dado à garantia da proposta no caso de certames suspensos por fato alheio à
vontade da Administração. Discorreu sobre as dificuldades que envolvem cada um
desses assuntos, analisando prós e contras das interpretações que poderiam ser
aplicadas e sugerindo medidas, a título exemplificativo, para contorná-las. A
partir de seus apontamentos, o relator concluiu que essas diversas questões
procedimentais recomendariam a regulamentação do tema e a adaptação dos
sistemas informatizados que processam as licitações públicas, como a plataforma
Compras.gov.br, a fim de permitirem a apresentação da garantia da proposta
antes dos lances com preservação da anonimização, ponderando que, enquanto os
sistemas eletrônicos não estiverem adaptados, “não se deve responsabilizar o
gestor por adotar a solução operacional
possível, desde que prevista claramente no edital, bem como preserve a
isonomia, a publicidade do procedimento, o sigilo do conteúdo das propostas até
a abertura e a efetividade mínima do instituto”. Além disso, enquanto não
regulamentado o assunto, ele entendeu que o Tribunal deveria recomendar a
adoção de medidas para aprimoramento de redação dos modelos de minutas
padronizadas de editais e termos de referência regidos pela Nova Lei de
Licitações e Contratos para disciplinar o uso da garantia da proposta nas
licitações, envolvendo os aspectos tratados em seu voto. Ao final, nos termos
propostos pelo relator, o Plenário decidiu conhecer da representação, para, no
mérito, considerá-la improcedente, bem como recomendar ao Ministério da Gestão
e da Inovação em Serviços Públicos que: “9.2.1. promova os ajustes cabíveis
na plataforma Compras.gov.br, de forma a prever a possibilidade de apresentação
prévia [de] garantia da proposta como condição para que os licitantes
cadastrem suas propostas nesse sistema de licitações; 9.2.2. edite ato
normativo regulamentando o uso da garantia da proposta nas licitações da
Administração Pública Federal”. Ademais, deliberou o Colegiado por
recomendar à Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos
(CNLCA/AGU/CGU) que, enquanto não editado o ato normativo recomendado, “avalie
a possibilidade de aprimorar a redação dos modelos de minutas padronizadas de
termos de referência e editais regidos pela Lei 14.133/2021 com vistas a
disciplinar a utilização da garantia da proposta no certame licitatório,
abrangendo os seguintes aspectos, entre outros: 9.3.1. o momento de
apresentação da garantia da proposta; 9.3.2. a compatibilização da exigência de
garantia da proposta quando utilizado o sigilo do orçamento estimativo da
contratação; 9.3.3. os pressupostos para execução da referida garantia, tal
como a possibilidade de acioná-la em virtude da não apresentação ou
apresentação incompleta dos documentos exigidos para a contratação, assim como
a necessidade ou não de instauração de processo sancionador prévio; e 9.3.4. o
tratamento a ser dado à garantia da propostas nos casos em que o procedimento
licitatório é suspenso por período indeterminado pelo órgão promotor do certame”.
Acórdão
1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
