COMENTÁRIO 158 (Artigo 158 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos
III e IV do caput do
art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de
responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais
servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará
o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado
da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que
pretenda produzir.
§ 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro
funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se
refere o caput deste
artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos
seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo
de serviço no órgão ou entidade.
§ 2º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de
novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o
licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15
(quinze) dias úteis, contado da data da intimação.
§ 3º Serão indeferidas pela comissão, mediante decisão
fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou
intempestivas.
§ 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da
ciência da infração pela Administração, e será:
I - interrompida pela instauração do processo de
responsabilização a que se refere o caput deste artigo;
II - suspensa pela celebração de acordo de leniência
previsto na Lei
nº 12.846, de 1º de agosto de 2013;
III - suspensa por decisão judicial que inviabilize a
conclusão da apuração administrativa.
Caso a
conduta da empresa supostamente infratora seja enquadrada nos incisos III e IV
do artigo 156, ou seja, na sanção de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, tais
sanções só poderão ser dadas por uma comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis. Essa comissão
deve avaliar os fatos e as circunstâncias
conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze)
dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e
especificar as provas que pretenda produzir.
Não havendo
servidores estatutários no órgão ou entidade pública a comissão poderá ser
formada por dois ou mais empregados públicos do quadro permanente do órgão ou
entidade que, de PREFERÊNCIA, esses membros da comissão tenham no mínimo 3 anos
no emprego.
Provas ilícitas,
impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas, desde que a
comissão decida fundamentadamente, serão INDEFERIDAS. Não sendo ilícitas,
impertinentes, etc, novas provas produzidas a pedido da licitante ou contratada,
desde que esse pedido seja deferido pela comissão, serão juntadas e o licitante
ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias
úteis, contado da data da intimação.
Estando
ciente da infração cometida pela licitante ou contratada, a prescrição ocorrerá
em 5 (cinco) anos e será:
I - Interrompida
pela instauração do processo de responsabilização da infratora;
II -
suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de
1º de agosto de 2013;
III -
suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração
administrativa.
O impedimento de licitar e contratar
será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa,
física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela
aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que
devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade
jurídica do licitante (Art. 14 da NL).
É admitida a reabilitação do
licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade
de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade, mas para
isso serão exigidos, cumulativamente:
a) reparação
integral do dano causado à Administração Pública;
c) transcurso
do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de
impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da
penalidade, no caso de declaração de inidoneidade.
Antes de formalizar ou prorrogar o
prazo de vigência de um contrato, a Administração DEVERÁ verificar a
regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas
Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep),
emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos
trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.
O prazo máximo de aplicação
da sanção de IMPEDIMENTO DE LICITAR e contratar com o poder público e da
declaração de INDONEIDADE serão de, respectivamente, 03 anos e 06 anos. A
sanção de impedimento de licitar, agora, com a Nova Lei, não deixa mais nenhuma
dúvida quanto ao âmbito de aplicação. Ela será aplicada ao responsável pelas
infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII
do caput do art. 155 da Nova Lei, quando não se justificar a
imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou
contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ENTE federativo
que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
Exemplos:
1 - Se uma prefeitura tornar IMPEDIDA de
LICITAR qualquer empresa, essa punição só tem validade no âmbito das licitações
realizadas por esse ente federativo, por esse município, seus órgãos e suas
entidades (Administração direta e indireta) inclusive sua Câmara legislativa
(Poder Legislativo).
2 - Se uma secretaria do governo do Estado
de Pernambuco aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção só terá
validade no âmbito das licitações realizadas por esse ENTE federativo, por esse
Estado de Pernambuco, seus órgãos e suas entidades (Administração direta e
indireta), inclusive seus Poderes Legislativo e Judiciário.
3 – Se a Justiça FEDERAL de Alagoas
aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção terá validade no âmbito
da Justiça Federal de Alagoas e de todo o Poder Judiciário FEDERAL, de todo o
Poder Legislativo FEDERAL, todo o Poder executivo FEDERAL, seus órgãos e suas
entidades (Administração direta e indireta) dos três poderes da União.
Se a sanção for a DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE,
independentemente de quem a aplicou, ela será válida no âmbito das licitações
realizadas por todos os órgão e entidades de todos os entes federativos.
A nova Lei traz claro posicionamento
quanto àquilo que já foi bastante polêmico: o alcance da sanção de impedimento
de licitar e a declaração de inidoneidade. A Nova Lei se coloca em posição
divergente do entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ e parcialmente
convergente com o atual entendimento do TCU. Nesse sentido, transcrevemos
trechos de um acórdão, entre os inúmeros existentes, sobre esse tema polêmico: Acórdão
nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3. O Ministro Relator foi Raimundo
Carreiro. Tratava-se na ocasião de representação que apontava possíveis
irregularidades no Pregão Presencial 11/2011. A questão levantada, entre
outras, foi a exclusão de licitantes, em razão de terem sofrido a sanção
prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por outros órgãos e entidades
públicos. Foi discutido o alcance da norma do inciso III e IV do art. 87 da Lei
8.666/93.
O Ministro Ubiratan Aguiar, assinalou
que a jurisprudência do TCU se havia firmado no sentido de que a sanção de
impedimento de licitar e contratar tinha aplicação restrita ao órgão que aplicou
a penalidade. Já a declaração de inidoneidade (inciso IV do mesmo artigo), seus
efeitos atingiriam todos os órgãos e entidades das três esferas de governo.
O relator, tendo em vista o Acórdão nº
2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e a
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça - STJ, manifestou o
entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir
efeitos para as três esferas de governo da mesma forma que o inciso IV.
O Ministro José Jorge, entendia que, em
função da gravidade da infração cometida, havia a necessidade de se perceber
que há distinção entre as sanções dos incisos III e IV. Asseverou que deveria
haver alteração na jurisprudência do TCU, para se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87,
III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de
licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por
qualquer ente público do respectivo município”.
O Ministro Raimundo Carreiro, ao
investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração
Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993,
respectivamente, asseverou que,
“Consoante se lê dos incisos XI e XII do art.
6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para
‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro
mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico
tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos
precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção
prevista no inciso III do art. 87”.
O Ministro ainda destacou que, as sanções
dos incisos III e IV do art. 87, “guardam
um distinto grau de intensidade da sanção”, e que os “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de
uma e de outra sanção ...”. E concluiu que não seria possível admitir que o
alcance de ambas sanções seria o mesmo e que a sanção do inciso III do art. 87
da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de
inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992).
O Tribunal aprovou por maioria, a tese do
Ministro Raimundo Carreiro e decidiu:
“9.2. determinar à Prefeitura Municipal de
Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a
sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos
apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”.
O entendimento do TCU de que inciso III do
art. 87 da Lei nº 8.666/93 (impedimento de licitar) produz efeitos apenas em
relação ao órgão ou entidade contratante prevalece até os dias de hoje. No STJ
permanece o entendimento de que o impedimento de licitar e contratar previsto
no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 também produz efeitos em todos os
órgãos e entidades das três esferas de governo.
A lei atual vem, conforme já descrito
acima, reproduzir parcialmente o entendimento do TCU, pois enquanto o
impedimento de licitar e contratar, segundo o TCU, produz efeito no órgão que
aplicou a sanção, a Nova Lei prescreve que o efeito alcançara todo o ENTE ao
qual pertence o órgão que aplicou a sanção.
Polêmicas à parte, decorridos três e seis
anos das sanções de impedimento de licitar e da declaração de inidoneidade,
respectivamente, as empresas deverão ser reabilitadas independentemente de
solicitação ou de terem cumprido os requisitos do artigo 163 da Nova Lei.
A reabilitação das empresas sancionadas, antes
de cumprirem três anos da sanção de impedimento de licitar e de seis anos da
declaração de inidoneidade, será possível desde que tenham cumprido no
mínimo um ano de impedimento de licitar e três anos da declaração de
inidoneidade e ainda a infratora tenha cumprido os requisitos do artigo 163,
isto é, desde que essas empresas reparem integralmente o dano causado à
Administração e paguem as multas. Para que se concretize essa reabilitação é
necessário ainda que a empresa formalize um pedido comprovando o cumprimento de
todas as condições necessárias. Esse pedido receberá prévia análise jurídica em
que serão apreciados todos os requisitos definido na Nova Lei e, claro, no ato
que puniu a empresa. Após isso, a autoridade que emitiu a decisão de punir
estará apta a emitir simples despacho no sentido de reabilitar a empresa
infratora.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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