domingo, 29 de outubro de 2023

COMENTÁRIO 158 (Artigo 158 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 158 (Artigo 158 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.

§ 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.

§ 2º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

§ 3º Serão indeferidas pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.

§ 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:

I - interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo;

II - suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013;

III - suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

Comentários:

Caso a conduta da empresa supostamente infratora seja enquadrada nos incisos III e IV do artigo 156, ou seja, na sanção de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, tais sanções só poderão ser dadas por uma comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis. Essa comissão deve avaliar os fatos e as circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.

Não havendo servidores estatutários no órgão ou entidade pública a comissão poderá ser formada por dois ou mais empregados públicos do quadro permanente do órgão ou entidade que, de PREFERÊNCIA, esses membros da comissão tenham no mínimo 3 anos no emprego.

Provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas, desde que a comissão decida fundamentadamente, serão INDEFERIDAS. Não sendo ilícitas, impertinentes, etc, novas provas produzidas a pedido da licitante ou contratada, desde que esse pedido seja deferido pela comissão, serão juntadas e o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

Estando ciente da infração cometida pela licitante ou contratada, a prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos e será:

I - Interrompida pela instauração do processo de responsabilização da infratora;

II - suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013;

III - suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

O impedimento de licitar e contratar será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante (Art. 14 da NL).

É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade, mas para isso serão exigidos, cumulativamente:

a) reparação integral do dano causado à Administração Pública;

b) - pagamento da multa;

c) transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade.

Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência de um contrato, a Administração DEVERÁ verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.

O prazo máximo de aplicação da sanção de IMPEDIMENTO DE LICITAR e contratar com o poder público e da declaração de INDONEIDADE serão de, respectivamente, 03 anos e 06 anos. A sanção de impedimento de licitar, agora, com a Nova Lei, não deixa mais nenhuma dúvida quanto ao âmbito de aplicação. Ela será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 da Nova Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ENTE federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

Exemplos:

1 - Se uma prefeitura tornar IMPEDIDA de LICITAR qualquer empresa, essa punição só tem validade no âmbito das licitações realizadas por esse ente federativo, por esse município, seus órgãos e suas entidades (Administração direta e indireta) inclusive sua Câmara legislativa (Poder Legislativo).

2 - Se uma secretaria do governo do Estado de Pernambuco aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção só terá validade no âmbito das licitações realizadas por esse ENTE federativo, por esse Estado de Pernambuco, seus órgãos e suas entidades (Administração direta e indireta), inclusive seus Poderes Legislativo e Judiciário.

3 – Se a Justiça FEDERAL de Alagoas aplicar a sanção de impedimento de licitar, essa sanção terá validade no âmbito da Justiça Federal de Alagoas e de todo o Poder Judiciário FEDERAL, de todo o Poder Legislativo FEDERAL, todo o Poder executivo FEDERAL, seus órgãos e suas entidades (Administração direta e indireta) dos três poderes da União.

Se a sanção for a DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, independentemente de quem a aplicou, ela será válida no âmbito das licitações realizadas por todos os órgão e entidades de todos os entes federativos.

A nova Lei traz claro posicionamento quanto àquilo que já foi bastante polêmico: o alcance da sanção de impedimento de licitar e a declaração de inidoneidade. A Nova Lei se coloca em posição divergente do entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ e parcialmente convergente com o atual entendimento do TCU. Nesse sentido, transcrevemos trechos de um acórdão, entre os inúmeros existentes, sobre esse tema polêmico: Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3. O Ministro Relator foi Raimundo Carreiro. Tratava-se na ocasião de representação que apontava possíveis irregularidades no Pregão Presencial 11/2011. A questão levantada, entre outras, foi a exclusão de licitantes, em razão de terem sofrido a sanção prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por outros órgãos e entidades públicos. Foi discutido o alcance da norma do inciso III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93.

O Ministro Ubiratan Aguiar, assinalou que a jurisprudência do TCU se havia firmado no sentido de que a sanção de impedimento de licitar e contratar tinha aplicação restrita ao órgão que aplicou a penalidade. Já a declaração de inidoneidade (inciso IV do mesmo artigo), seus efeitos atingiriam todos os órgãos e entidades das três esferas de governo.

O relator, tendo em vista o Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça - STJ, manifestou o entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de governo da mesma forma que o inciso IV.

O Ministro José Jorge, entendia que, em função da gravidade da infração cometida, havia a necessidade de se perceber que há distinção entre as sanções dos incisos III e IV. Asseverou que deveria haver alteração na jurisprudência do TCU, para se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município”.

O Ministro Raimundo Carreiro, ao investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, asseverou que,

“Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87”.

O Ministro ainda destacou que, as sanções dos incisos III e IV do art. 87, “guardam um distinto grau de intensidade da sanção”, e que os “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção ...”. E concluiu que não seria possível admitir que o alcance de ambas sanções seria o mesmo e que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992).

O Tribunal aprovou por maioria, a tese do Ministro Raimundo Carreiro e decidiu:

“9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”.

O entendimento do TCU de que inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 (impedimento de licitar) produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante prevalece até os dias de hoje. No STJ permanece o entendimento de que o impedimento de licitar e contratar previsto no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 também produz efeitos em todos os órgãos e entidades das três esferas de governo.

A lei atual vem, conforme já descrito acima, reproduzir parcialmente o entendimento do TCU, pois enquanto o impedimento de licitar e contratar, segundo o TCU, produz efeito no órgão que aplicou a sanção, a Nova Lei prescreve que o efeito alcançara todo o ENTE ao qual pertence o órgão que aplicou a sanção.

Polêmicas à parte, decorridos três e seis anos das sanções de impedimento de licitar e da declaração de inidoneidade, respectivamente, as empresas deverão ser reabilitadas independentemente de solicitação ou de terem cumprido os requisitos do artigo 163 da Nova Lei.

A reabilitação das empresas sancionadas, antes de cumprirem três anos da sanção de impedimento de licitar e de seis anos da declaração de inidoneidade, será possível desde que tenham cumprido no mínimo um ano de impedimento de licitar e três anos da declaração de inidoneidade e ainda a infratora tenha cumprido os requisitos do artigo 163, isto é, desde que essas empresas reparem integralmente o dano causado à Administração e paguem as multas. Para que se concretize essa reabilitação é necessário ainda que a empresa formalize um pedido comprovando o cumprimento de todas as condições necessárias. Esse pedido receberá prévia análise jurídica em que serão apreciados todos os requisitos definido na Nova Lei e, claro, no ato que puniu a empresa. Após isso, a autoridade que emitiu a decisão de punir estará apta a emitir simples despacho no sentido de reabilitar a empresa infratora.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

 

 

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Mas se preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DA LEI COMENTADA 14.133/21.

Você também pode clicar aqui e ir para o próximo COMENTÁRIO 159.