Na hipótese de incorporação de parcela correspondente ao risco assumido pelo particular – definido na matriz de alocação de riscos – ao orçamento estimativo da contratação, é irregular, tanto no âmbito da Lei 14.133/2021 quanto no da Lei 13.303/2016, a utilização exclusiva da opinião de especialistas para balizar as variáveis de probabilidade e impacto nas modelagens da taxa de risco, pois essa metodologia não supre a necessidade de parametrização baseada em estudos empíricos e dados históricos conclusivos.

 

Na hipótese de incorporação de parcela correspondente ao risco assumido pelo particular – definido na matriz de alocação de riscos – ao orçamento estimativo da contratação, é irregular, tanto no âmbito da Lei 14.133/2021 quanto no da Lei 13.303/2016, a utilização exclusiva da opinião de especialistas para balizar as variáveis de probabilidade e impacto nas modelagens da taxa de risco, pois essa metodologia não supre a necessidade de parametrização baseada em estudos empíricos e dados históricos conclusivos.

Em auditoria de conformidade realizada com o objetivo de fiscalizar instrumento convocatório de licitação a cargo da Infra S.A. (Edital 15/2025) – destinada a contratar a elaboração do projeto executivo de engenharia e a execução das obras remanescentes de infraestrutura do Lote SPS 04, da Ferrovia Transnordestina (EF-232) –, foram identificados, entre outros achados, o atinente à “metodologia empregada para o cálculo da taxa de risco e da correspondente reserva de contingência do contrato”. Tratava-se, em essência, de certame regido pela Lei 13.303/2016, modelado sob o regime de contratação semi-integrada, com critério de julgamento por menor preço global. Em seu voto, o relator assinalou que, em contratações submetidas a tal regime, a adequada precificação dos riscos “assume relevo singular”, já que parte importante das incertezas ordinárias do empreendimento seria deslocada para a esfera de responsabilidade da futura contratada, daí porque a parcela orçamentária destinada à contingência não poderia ser definida com base em “estimativas intuitivas ou em prudência genérica da Administração”. Ao contrário, deveria “guardar aderência” com o estágio de maturidade do projeto, com a matriz de alocação de riscos da contratação e com premissas empiricamente sustentáveis. Foi exatamente nessa direção, segundo ele, que o TCU, por meio do Acórdão 3170/2016-Plenário, determinara ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) a elaboração de estudo conclusivo sobre o acompanhamento dos “riscos em contratos integrados, com cotejamento entre o as built – ou, quando cabível, o projeto executivo aprovado – e os anteprojetos licitados”, em observância aos princípios da eficiência e da economicidade. No caso concreto, pontuou o relator, a modelagem original da Infra S.A. fixara a reserva de contingência em 8,42% do valor-base do orçamento referencial, o que representava acréscimo superior a R$ 32 milhões, e, para fundamentar esse percentual, a estatal lançara mão da “simulação de Monte Carlo”, técnica que, em si mesma, não mereceria reparo, por constituir instrumento reconhecido de projeção probabilística de cenários de custo. A impropriedade, contudo, sob a ótica do relator, não residira na escolha da ferramenta, mas na fragilidade dos dados de entrada e na inadequação de parte das premissas utilizadas para alimentar o modelo. Ele chamou atenção para o fato de que a unidade técnica identificara, nesse ponto, inconsistências concernentes ao emprego de “distribuições discretas” para representar variáveis de natureza contínua, à adoção de parâmetros de probabilidade e impacto incompatíveis com o grau de maturidade do projeto básico e, ainda, ao desalinhamento entre a avaliação qualitativa dos riscos e sua posterior modelagem quantitativa. Como resultado, afirmou ele, “houve o inflacionamento da percepção de incerteza” em rubricas de elevada materialidade, especialmente terraplenagem, com reflexo direto na superestimativa da taxa de risco. Ressaltou também que a Infra S.A., questionada durante a fiscalização, teria promovido ajustes metodológicos, substituindo as “distribuições discretas pela Curva Beta-PERT”, mais consentânea com a natureza contínua das variáveis analisadas, e efetuado revisão de premissas, propiciando que a taxa de risco fosse reduzida para 5,03%, “produzindo economia estimada em R$ 12,6 milhões no orçamento referencial”. Para o relator, não obstante esse aperfeiçoamento, “permaneceu fragilidade metodológica que não pode ser desconsiderada”, referindo-se à origem dos dados de entrada utilizados para a calibração da simulação. Mais especificamente, os parâmetros de probabilidade e impacto continuaram a ser definidos, na prática, de forma essencialmente apoiada em oficinas de captura de opinião especializada, realizadas no âmbito da própria estatal, em razão da ausência de base histórica estruturada e depurada. Em outros termos, “aprimorou-se o mecanismo estatístico, mas não se superou, em medida suficiente, a deficiência do suporte empírico que o deveria lastrear”. Na sequência, ele salientou a total procedência da manifestação da unidade técnica, corroborada pelo fato de que o Acórdão 2423/2024-Plenário, ao monitorar o cumprimento das determinações expedidas no supracitado Acórdão 3170/2016-Plenário, consignara que a utilização da opinião de especialistas “não supre a necessidade de realização de estudo previamente determinado pelo Tribunal ao Dnit”, indicando que a precificação da contingência não pode se basear exclusivamente em métodos subjetivos. O relatou destacou que a razão de decidir desses precedentes seria plenamente aproveitável à situação em exame, “guardadas as diferenças entre a contratação integrada sob o RDC e o regime semi-integrado da Lei 13.303/2016”, pois o que o Tribunal afirmara, em essência, fora que a utilização exclusiva de oficinas de captura de opinião para balizar as variáveis de probabilidade e impacto nas modelagens não supriria a necessidade técnica da parametrização em estudos empíricos conclusivos. No caso em tela, a ausência de base empírica própria teria levado a estatal a recorrer, não subsidiariamente, mas praticamente de modo exclusivo, à percepção de seus especialistas para arbitrar probabilidades e impactos, circunstância que, à luz da jurisprudência mencionada, “expõe vulnerabilidade relevante na modelagem e justifica a expedição de ciência” à Infra S.A. para que desenvolva base histórica apta a conferir maior robustez e rastreabilidade às futuras “simulações estocásticas”. Nessa perspectiva, ele reputou digno de nota o “avanço obtido no presente certame”, mas isso, a seu ver, “não afasta a necessidade de amadurecimento institucional da estatal”. E arrematou: “Na precificação de riscos, a consistência do resultado depende não apenas da sofisticação do método matemático empregado, mas, sobretudo, da confiabilidade dos dados que o alimentam.”. Ademais, o relator fez questão de endossar as “valiosas considerações” trazidas ao debate pelo Ministro Benjamin Zymler em sua declaração de voto, ao apresentar contribuição pontual no tocante ao aprofundamento promovido pela unidade técnica acerca da metodologia de cálculo do adicional de risco incorporado ao orçamento estimativo da contratação. Na aludida declaração de voto, restou consignado tratar-se de “matéria de inegável relevância prática e dogmática”, sobretudo porque os arts. 22, 23 e 103 da Lei 14.133/2021 passaram a admitir que o orçamento estimativo da contratação possa incorporar parcela correspondente ao risco assumido pelo particular, desde que o instrumento convocatório contenha matriz de alocação de riscos entre a Administração e o contratado. O Ministro Zymler enfatizou que, embora a Lei 13.303/2016, que regera a licitação auditada, não contenha disposição similar, a jurisprudência do TCU tem admitido a inclusão do referido adicional de risco nas licitações fundamentadas pela Lei das Estatais, a exemplo do Acórdão 2429/2024-Plenário. Entretanto, acrescentou ele, apesar da relevância do instituto, “verifica-se a inexistência, até o presente momento”, de regulamentação federal abrangente acerca da metodologia de cálculo, da transparência, da operacionalização e da gestão do adicional de risco incorporado ao orçamento estimativo das contratações públicas. Afirmou ainda não ter conhecimento, igualmente, de normativos estaduais ou municipais suficientemente estruturados sobre o tema, existindo, em verdade, apenas normatizações internas pontuais desenvolvidas por determinadas entidades públicas, a exemplo do Dnit, cujos modelos “ainda carecem de amadurecimento teórico e de consolidação jurisprudencial”. Nesse sentido, mencionou norma do Dnit (IN 9/2024) que prevê o uso de simulações de Monte Carlo para calcular o adicional de risco e estabelece, em seu art. 13, que a reserva de contingência deve ter como referência nível de confiabilidade de 80%. Conforme o Ministro Zymler, o nível de confiança estatístico a ser adotado para a definição da verba de contingência, especialmente quando sua quantificação se fundamenta em técnicas probabilísticas, como as simulações de Monte Carlo, “traz relevantes repercussões econômicas, concorrenciais e de governança”, haja vista que o percentual de confiança adotado influenciaria diretamente o montante de recursos incorporado ao orçamento estimativo da contratação. Em termos simplificados, ele anotou que a adoção de nível de confiança de 50% refletiria uma abordagem de neutralidade estatística, com igual probabilidade de os riscos superarem ou não a reserva prevista, sendo mais adequada para empreendimentos de menor complexidade ou com menor incerteza técnica. Em contrapartida, um nível de confiança mais elevado, como 80%, representaria postura conservadora, ao buscar maior probabilidade de suficiência da verba de contingência para absorver incertezas significativas, reduzindo o risco de insuficiência orçamentária e pleitos revisionais, embora pudesse elevar o orçamento estimativo da contratação. Ele registrou que a escolha entre um parâmetro de confiança de 50% ou 80%, no entanto, “não parece comportar resposta uniforme ou apriorística”, e que sua definição deveria considerar fatores como a maturidade do projeto, a qualidade das investigações preliminares, o grau de inovação tecnológica do empreendimento, a complexidade geotécnica e construtiva, a robustez da matriz de alocação de riscos, o histórico de variabilidade de empreendimentos análogos e até mesmo a capacidade fiscal do ente contratante de suportar eventos supervenientes não integralmente contingenciados. Em juízo preliminar, continuou ele, a adoção indiscriminada de níveis excessivamente conservadores de confiança, de um lado, “pode ensejar distorções competitivas e econômicas relevantes”, isso porque contingência demasiadamente elevada poderia converter-se, na prática, em sobrepreço do empreendimento, imobilizando recursos públicos que talvez jamais venham a ser necessários ou produzindo incentivos econômicos inadequados, especialmente em modelos nos quais o risco seja integralmente remunerado ao contratado independentemente de sua efetiva materialização. De outro lado, a utilização sistemática de níveis baixos de confiança “pode igualmente revelar-se problemática”, ao gerar orçamentos excessivamente otimistas, incapazes de absorver as incertezas inerentes a empreendimentos complexos, o que, frisou ele, “pode ocasionar licitações fracassadas”. Em tal contexto, ponderou que talvez a discussão mais relevante “não reside propriamente na definição abstrata de um percentual universal de confiança – seja 50%, 80% ou qualquer outro, mas sim na construção de critérios objetivos que justifiquem tecnicamente a escolha do parâmetro adotado em cada contratação, de modo a assegurar transparência metodológica, racionalidade econômica e aderência às peculiaridades do objeto licitado”.  Prosseguindo com sua análise sobre o adicional de risco, asseverou que a matéria “assume especial complexidade” porque transcende a mera definição de modelos e de fórmulas matemáticas destinados à precificação das incertezas existentes na execução do empreendimento, e que o verdadeiro desafio “reside na construção de um modelo procedimental” para disciplinar a forma de inclusão, mensuração, reajustamento, execução e eventual recomposição dessa parcela no curso da contratação. Nesse cenário, além da metodologia de cálculo do adicional de risco, “existem considerações procedimentais necessárias à sua adequada operacionalização”, mormente no que concerne aos reflexos decorrentes de eventos supervenientes à contratação, tais como alterações qualitativas e quantitativas do objeto, prorrogações de prazo, reajustes, revisões de escopo e reequilíbrios econômico-financeiros. Portanto, concluiu o Ministro Zymler, a discussão sobre o adicional de risco “não se limita à definição de metodologias quantitativas para sua estimativa, mas também sobre como essa verba deve ser incorporada ao orçamento estimativo, remunerada ao longo do contrato e tratada diante da não materialização dos eventos contingenciados”, temas que, no seu entender, permaneceriam carentes de uniformização normativa e amadurecimento jurisprudencial. A respaldar sua argumentação, invocou novamente a própria jurisprudência do Tribunal, a exemplo do retro mencionado Acórdão 3170/2016-Plenário, a qual “tem concentrado atenção predominantemente sobre a metodologia de cálculo do adicional de risco, sem que igual aprofundamento tenha sido conferido às questões procedimentais e operacionais associadas ao instituto”. Por tais razões, ante a crescente relevância do tema no contexto das contratações públicas, bem como diante da ausência de parâmetros normativos e jurisprudenciais suficientemente consolidados acerca da operacionalização do adicional de risco nos orçamentos estimativos, julgou oportuno formular proposta no sentido de que a Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) “avalie a conveniência e oportunidade de promover ações de controle e/ou estudos específicos sobre a matéria”, com vistas a examinar os modelos atualmente empregados pelos diversos órgãos e entidades da Administração Pública, suas premissas metodológicas, seus impactos econômicos e os riscos de distorções associados às diferentes formas de incorporação da contingência ao orçamento estimativo, proposta essa integralmente acolhida pelo relator em seu voto. Ao final, anuindo à proposição do relator, o Plenário decidiu cientificar a Infra S.A. sobre a seguinte impropriedade identificada no Edital 15/2025, entre outras, no intuito de a entidade evitá-la em futuras contratações: “a utilização exclusiva, na prática, de oficinas de captura de opinião de especialistas para balizar as variáveis de probabilidade e impacto nas modelagens da taxa de risco não supre a necessidade de parametrização baseada em estudos empíricos e dados históricos conclusivos, em linha com a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.423/2024-TCU-Plenário”. Outrossim, deliberou o Pleno por orientar a Segecex para que “avalie a conveniência e oportunidade de promover ações de controle e/ou estudos específicos sobre a operacionalização do adicional de risco nos orçamentos estimativos das contratações públicas, com vistas a examinar os modelos atualmente empregados pelos diversos órgãos e entidades da Administração Pública, suas premissas metodológicas, seus impactos econômicos e os riscos de distorções associados às diferentes formas de incorporação da contingência ao orçamento estimativo”.

Acórdão 1218/2026 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

 

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

Representação formulada por licitante ao TCU noticiou possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência Eletrônica (CE) 90.002/2026, promovida pela Prefeitura Municipal de Aratuípe/BA, com vistas à contratação de empresa de engenharia para a execução da obra de retomada e conclusão de quadra escolar em Maragoginho, localidade daquele município, com recursos oriundos de transferência voluntária da União, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. A representante sustentou que do edital constara exigência indevida de apresentação prévia de garantia de proposta, o que resultara na desclassificação de sua proposta, a mais vantajosa ao final da fase de lances. Segundo ela, o seguro garantia fora apresentado regularmente no momento oportuno, após a apresentação da proposta, tendo sido recusado pelo pregoeiro em razão de a entrega não ter ocorrido antes da abertura da sessão pública. Alegou que a exigência não encontraria respaldo na Lei 14.133/2021, o que configurara “interpretação ampliativa da Administração que restringiu indevidamente a competitividade, sem que houvesse qualquer vício material na proposta ou na garantia apresentada”. A unidade técnica do Tribunal, quando do exame dessas alegações, considerou que a exigência de apresentação prévia de garantia de proposta estava expressamente prevista no edital do certame e encontrava respaldo no art. 58 da Lei 14.133/2021, de maneira que, em princípio, a desclassificação da representante teria sido válida sob a ótica da vinculação ao instrumento convocatório, em face do descumprimento de regra objetiva estabelecida, o que afastaria a caracterização de ilegalidade manifesta na atuação administrativa. Não obstante isso, apontou fragilidades na cláusula editalícia, especialmente pela ausência de justificativa técnica para a exigência questionada, defendendo que, embora o mecanismo fosse legítimo para assegurar a seriedade das propostas e mitigar riscos, sua imposição deveria observar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de restrição indevida à competitividade do certame, acrescentando que, no caso concreto, a exigência poderia ser considerada desproporcional, tendo em vista a baixa complexidade da obra a ser executada. Assim, concluiu pela existência de plausibilidade jurídica parcial nas alegações da representante e propôs o indeferimento da medida cautelar, o reconhecimento da representação como parcialmente procedente e a expedição de ciência ao órgão responsável quanto à impropriedade relativa à exigência de apresentação de garantia de proposta sem a devida motivação técnica específica que evidenciasse sua necessidade no caso concreto, “como particularidades relevantes do objeto, histórico de insucessos na contratação ou riscos concretos identificados, configurando potencial afronta aos princípios da razoabilidade e da competitividade, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021, uma vez que necessária a adequada ponderação entre os princípios da eficiência e da ampla participação no certame”. Em seu voto, o relator anuiu parcialmente às conclusões da unidade técnica, manifestando sua discordância em relação à proposta de ciência. De início, reconheceu que precedentes do Tribunal entenderam pela ilegalidade da garantia da proposta no âmbito de certames fundamentados na Lei 10.520/2002 e pela vedação da exigência de garantia da proposta concomitantemente com a de patrimônio líquido ou capital social mínimo nos certames regidos pela Lei 8.666/1993. No entanto, reputou necessário revisitar tais entendimentos à luz da Lei 14.133/2021, que, ao disciplinar o novo regime jurídico das contratações públicas, estruturara sistema de garantias com funções distintas ao longo de todo o ciclo da contratação, desde a fase licitatória até a execução contratual. Nesse contexto, apontou que a garantia de proposta, prevista no art. 58 da Lei 14.133/2021, limitada a 1% do valor estimado da contratação, é instrumento voltado a assegurar a seriedade das ofertas apresentadas, funcionando como mecanismo de proteção contra comportamentos oportunistas, como a recusa injustificada do licitante vencedor em assinar o contrato ou em apresentar a documentação necessária à contratação. No que diz respeito ao caso concreto, afirmou que não considerava irregular a exigência de garantia da proposta, diante da especial relevância desse mecanismo no contexto de licitações eletrônicas conduzidas sob o modo de disputa aberto e submetidas à sistemática de apresentação das propostas de preço antes da fase de habilitação, que “favorecem indiscutivelmente a entrada de licitantes que, muitas vezes, não possuem condições técnicas, operacionais ou econômico-financeiras compatíveis como o objeto licitado, ou que apresentam propostas sem o necessário grau de comprometimento  com sua exequibilidade”. Registrou, ainda, discordância quanto à premissa utilizada pela unidade instrutiva no sentido de que a exigência de garantia de proposta somente se justificaria em contratações de elevada complexidade técnica, por considerar que tal compreensão restringe indevidamente o alcance do art. 58 da Lei 14.133/2021, “cuja finalidade não se vincula exclusivamente à complexidade do objeto, mas, sobretudo, à necessidade de assegurar a seriedade e o comprometimento dos licitantes”. Pontuou que objetos mais padronizados e de menor complexidade tenderiam a atrair maior número de participantes, potencializando riscos de comportamento oportunista, abandono do certame ou inadimplemento contratual, de modo que a garantia de proposta se revelaria instrumento ainda mais pertinente nessas circunstâncias. Seguiu defendendo que, “embora a exigência de garantia de proposta não tenha sido suficientemente motivada pelo órgão promotor do certame, não é possível afirmar que sua previsão editalícia esteja materialmente equivocada, pois há plausibilidade jurídica em sua exigência, bem como inexistiu restrição concreta à competitividade no caso em exame”. Ressaltando a necessidade de maturação jurisprudencial do assunto em razão do novo regime legal, o relator passou a tratar do momento em que se deveria exigir a garantia da proposta, aspecto abordado pela representante, uma vez que o mencionado art. 58 dispõe que ela será apresentada “no momento da apresentação da proposta”, “como requisito de pré-habilitação”. Para isso, considerou antever duas interpretações possíveis. A primeira delas, afirmou o relator, defende que a garantia da proposta deve ser apresentada apenas após a fase de lances, quando o licitante melhor classificado é convocado a enviar a proposta final ajustada, solução que “busca preservar o sigilo das propostas e a anonimização dos licitantes durante a disputa, evitando riscos de identificação prévia e eventuais conluios, em consonância com princípios tradicionais das licitações e com a vedação penal à violação do sigilo”. A segunda interpretação, prosseguiu, sustenta que a garantia deve ser exigida já no momento do cadastramento da proposta inicial, antes da fase de disputa, uma vez que sua exigência em momento posterior tornaria a garantia ineficaz, diante da possibilidade de o licitante simplesmente deixar de apresentá-la e ser desclassificado sem qualquer ônus, esvaziando o efeito dissuasório do instituto. Na adoção dessa segunda visão, ele deixou assente que a identificação prévia dos participantes não violaria o sigilo das propostas, “desde que o sistema preserve o anonimato dos lances durante a disputa, sendo possível conciliar essa exigência com os princípios da legalidade, da eficiência e da impessoalidade”. Prosseguindo em sua análise, o relator considerou juridicamente defensável, sob os planos literal, sistemático e teleológico, sustentar a segunda interpretação, apesar de reconhecer que essa não seria uma conclusão pacífica. Para fundamentar o seu entendimento pela adoção da segunda interpretação, apontou a presença de dois elementos normativos relevantes no caput do referido dispositivo legal: a previsão de a garantia poder ser exigida “no momento da apresentação da proposta” e o instrumento possuir natureza de “de pré-habilitação”. A conjugação desses dois elementos, na ótica do relator, “indica que a garantia deve anteceder a análise da habilitação propriamente dita e, mais do que isso, deve estar presente desde o ingresso do licitante na disputa, funcionando como condição para sua participação válida”. Outrossim, a qualificação da garantia como requisito de “pré-habilitação” sugeriria que ela não se confunde com os documentos típicos de habilitação, mas representaria condição anterior e autônoma, vinculada à própria admissibilidade da proposta, o que, em termos sistemáticos, reforçaria a tese de sua exigência antes da fase competitiva. Também do ponto de vista funcional, pontuou o relator, a segunda interpretação se mostraria mais coerente com a finalidade do instrumento, já que a exigência prévia da garantia atuaria como “filtro de entrada, alinhando-se à lógica de gestão de riscos introduzida pela nova lei”. O relator não deixou, contudo, de discorrer sobre objeção relevante apontada na doutrina no sentido de que a exigência de garantia antes da fase de disputa poderia tensionar o princípio do sigilo das propostas e da anonimização dos licitantes nas licitações eletrônicas, dificuldade que poderia ser mitigada por soluções operacionais, como a anonimização dos participantes após a verificação da garantia, lembrando, ainda, que a Lei 14.133/2021 não consagra expressamente o sigilo da identidade dos licitantes, mas sim o sigilo do conteúdo das propostas até sua abertura, como princípio absoluto. Em síntese, a despeito da divergência doutrinária, o relator defendeu a interpretação de que a garantia da proposta, enquanto requisito de pré-habilitação, deve ser exigida no momento do cadastramento da proposta, antes da fase de disputa, como condição de participação válida no certame, leitura que privilegia a eficiência, a seriedade das propostas e a efetividade do procedimento licitatório, sem prejuízo da necessidade de ajustes operacionais nos sistemas eletrônicos e de adequada motivação no edital. Na sequência do voto, ele destacou existirem outras questões relevantes a serem discutidas relacionadas à exigência de garantia da proposta, além daquela formulada pela representante, a exemplo de sua conciliação com o sigilo do orçamento estimativo, dos procedimentos e das hipóteses a serem observados para a execução dessa garantia e do tratamento a ser dado à garantia da proposta no caso de certames suspensos por fato alheio à vontade da Administração. Discorreu sobre as dificuldades que envolvem cada um desses assuntos, analisando prós e contras das interpretações que poderiam ser aplicadas e sugerindo medidas, a título exemplificativo, para contorná-las. A partir de seus apontamentos, o relator concluiu que essas diversas questões procedimentais recomendariam a regulamentação do tema e a adaptação dos sistemas informatizados que processam as licitações públicas, como a plataforma Compras.gov.br, a fim de permitirem a apresentação da garantia da proposta antes dos lances com preservação da anonimização, ponderando que, enquanto os sistemas eletrônicos não estiverem adaptados, “não se deve responsabilizar o gestor por  adotar a solução operacional possível, desde que prevista claramente no edital, bem como preserve a isonomia, a publicidade do procedimento, o sigilo do conteúdo das propostas até a abertura e a efetividade mínima do instituto”. Além disso, enquanto não regulamentado o assunto, ele entendeu que o Tribunal deveria recomendar a adoção de medidas para aprimoramento de redação dos modelos de minutas padronizadas de editais e termos de referência regidos pela Nova Lei de Licitações e Contratos para disciplinar o uso da garantia da proposta nas licitações, envolvendo os aspectos tratados em seu voto. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente, bem como recomendar ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que: “9.2.1. promova os ajustes cabíveis na plataforma Compras.gov.br, de forma a prever a possibilidade de apresentação prévia [de] garantia da proposta como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas nesse sistema de licitações; 9.2.2. edite ato normativo regulamentando o uso da garantia da proposta nas licitações da Administração Pública Federal”. Ademais, deliberou o Colegiado por recomendar à Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) que, enquanto não editado o ato normativo recomendado, “avalie a possibilidade de aprimorar a redação dos modelos de minutas padronizadas de termos de referência e editais regidos pela Lei 14.133/2021 com vistas a disciplinar a utilização da garantia da proposta no certame licitatório, abrangendo os seguintes aspectos, entre outros: 9.3.1. o momento de apresentação da garantia da proposta; 9.3.2. a compatibilização da exigência de garantia da proposta quando utilizado o sigilo do orçamento estimativo da contratação; 9.3.3. os pressupostos para execução da referida garantia, tal como a possibilidade de acioná-la em virtude da não apresentação ou apresentação incompleta dos documentos exigidos para a contratação, assim como a necessidade ou não de instauração de processo sancionador prévio; e 9.3.4. o tratamento a ser dado à garantia da propostas nos casos em que o procedimento licitatório é suspenso por período indeterminado pelo órgão promotor do certame”.

Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Comprasnet: Inadequação para licitação por maior lance – restrição à competitividade

 

Comprasnet: Inadequação para licitação por maior lance – restrição à competitividade

É inadequado o uso do Comprasnet para licitações cujo critério de julgamento seja o maior lance, pois esse sistema é parametrizado apenas para licitações em que se busca o menor preço, de tal modo que, mesmo que o edital estabeleça que os percentuais de descontos serão considerados percentuais de acréscimos sobre o valor estimado pela Administração, o sistema possui teto de 100% para a concessão de descontos e não aceita que dois ou mais lances sejam iguais (art. 30, §4º, do Decreto 10.024/2019). Isso impossibilita a oferta de lances para igualar ou superar a proposta que atingir aquele teto, restringindo assim a competitividade do certame e comprometendo a busca da proposta mais vantajosa.

Trata-se de representação dando conta de irregularidades na condução do Pregão 10/2023, cujo objeto é a cessão de uso de área da União Federal (área: 9.654,15m²) , sob a responsabilidade do Grupamento de Apoio de Recife do Comando da Aeronáutica (Comaer) .

O certame adotou sistemática de seleção pelo maior lance, sendo que o valor a ser pago mensalmente no contrato a ser firmado seria o valor mensal estimado (R$ 28.051,82) acrescido do valor porcentual correspondente à proposta.

Utilizou o sistema Comprasnet para a realização do certame. Como esse sistema somente possui funcionalidade para aquisições pela Administração Pública, foi considerado que o item do sistema denominado “desconto porcentual” de cada proposta significaria o acréscimo porcentual sobre o valor estimado pela administração. Assim, uma proposta que apresentasse o valor de 10%, equivaleria a um acréscimo de 10% no valor de R$ 28.051,82 a ser pago pela cessão de uso, mesmo que no sistema constasse o termo “desconto”.

No mérito, o Relator acolheu o parecer da unidade técnica para considerar a presente representaçãoparcialmente procedente;

Determinar ao Grupamento de Apoio de Recife do Comando da Aeronáutica – GAP-RF, com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, que, no prazo de noventa dias, adote providências quanto ao item abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:

a) promova a anulação do processo de licitação relativo ao Pregão Eletrônico 10/2023, por conta da violação ao princípio da competitividade verificada durante o certame, com modulação dos efeitos, de modo a permitir que o Contrato 3/2023, decorrente do certame em tela, seja mantido pelo tempo necessário à conclusão de uma nova licitação para o mesmo objeto;

Acórdão 1900/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler)

TCU – Boletim de Jurisprudência n. 465

Fonte: https://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/boletins-e-informativos/

out 16, 2023Público 

 Tagscompetitividade, comprasnet, Direito Público, licitação, restrição à competitividade, TCU

Sobre o(a) Autor(a)

Marjorie Cavalcanti

Advogada, Mestra em Direito nas Relações Econômicas e Sociais

 

Em licitações por itens ou lotes, é irregular a exigência de qualificação técnico-operacional de forma cumulativa em razão da quantidade de itens ou lotes em que as licitantes se sagrarem vencedoras, sem proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado

 

Em licitações por itens ou lotes, é irregular a exigência de qualificação técnico-operacional de forma cumulativa em razão da quantidade de itens ou lotes em que as licitantes se sagrarem vencedoras, sem proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado em cada item ou lote, por restringir a competitividade do certame e prejudicar a obtenção da proposta mais vantajosa, em afronta à Súmula TCU 263 e aos arts. 5º, 9º, inciso I, alínea a, e 67 da Lei 14.133/2021.

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico SRP 90008/2025, promovido pela Secretaria de Serviços Compartilhados do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos com vistas à contratação da prestação de serviços de “viabilização de eventos, que cuide das etapas relacionadas à organização, coordenação e acompanhamento, contemplando todos os serviços indispensáveis à execução de eventos institucionais, abrangendo o apoio logístico, montagem, desmontagem e manutenção de toda a estrutura demandada para suprir as necessidades dos órgãos solicitantes do Centro de Serviços Compartilhados – ColaboraGov”, com vigência de doze meses, prorrogável por até dez anos. Referida licitação fora concebida para atender à demanda de mais de quarenta órgãos públicos federais, tendo seu objeto sido dividido em 27 itens (compostos por uma cesta de 144 subitens, envolvendo desde recursos humanos até tradução simultânea), cada um correspondendo a uma unidade da federação ou a um órgão específico. A empresa representante alegou, em síntese, que, mesmo tendo apresentado atestados de capacidade técnico-operacional válidos e suficientes para o item 27 do pregão (eventos no Ministério da Igualdade Racial – MIR), ela teria sido indevidamente inabilitada, por descumprimento do subitem 9.27.1.1 do Termo de Referência (“realização de no mínimo 7 (sete) eventos, sendo que pelo menos um dos eventos deverá ter tido público igual ou superior a 300 (trezentas) pessoas, dois dos eventos deverão ter tido público igual ou superior a 150 (cento e cinquenta) pessoas e três dos eventos deverão ter tido público igual ou superior a 50 (cinquenta) pessoas”), sob o argumento de que parte dos atestados apresentados já havia sido utilizada para comprovar a capacidade técnico-operacional relativa ao item 21 (eventos na Superintendência Regional de Administração no Estado do Rio de Janeiro – SRA/RJ). De acordo com a representante, sua inabilitação teria sido baseada no disposto no subitem 9.27.2 do Termo de Referência, segundo o qual, relativamente aos itens 2 (SRA/AM), 4 (SRA/PA), 7 (SRA/GO-TO), 9 (SRA/MS), 21 (SRA/RJ) e 22 (SRA/SP), 26 (MPS) e 27 (MIR), para fins de qualificação técnico-operacional de licitantes que se sagrassem vencedoras em mais de um desses itens, a comprovação dos atestados exigidos deveria ser de forma cumulativa, ou seja, para cada item vencido, a licitante vencedora deveria apresentar eventos exclusivos para comprovar experiência adicional, não sendo permitida a utilização de um mesmo evento em dois itens diferentes, ainda que constasse em atestado com múltiplos eventos. No caso, somente seria aceito que um mesmo atestado fosse aproveitado em mais de um item se ele contivesse diversos eventos diferentes, desde que cada evento fosse alocado em apenas um item. Para a representante, a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnico-operacional “exclusivos para o item 27” e sua inabilitação em virtude do não cumprimento dessa exigência teriam afrontado os princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da isonomia e do julgamento objetivo. Em razão das alegações da representante, a unidade técnica realizou diligência saneadora e promoveu a oitiva prévia do órgão sobre a suposta irregularidade quanto à vedação, no aludido pregão, do uso de atestados em itens distintos do certame, decorrente da “exigência, prevista no item 9.27.2 do Termo de Referência, de que sejam apresentados atestados de capacidade técnica exclusivos para cada item da licitação, o que vai de encontro com a complexidade e dimensão do objeto, nos termos da Súmula TCU 263”. A partir dos novos elementos acostados aos autos, a unidade instrutora se manifestou pela procedência da representação e pela expedição de determinação corretiva ao órgão. Em seu voto, o relator assinalou ter sido, de fato, confirmada a fixação de exigência indevida no Pregão Eletrônico SRP 90008/2025, relativa à qualificação técnico-operacional de licitantes, prevista no subitem 9.27.2 do Termo de Referência (apresentação de atestados de capacidade técnico-operacional “exclusivos para cada item da licitação”), pois tal exigência “vai de encontro à complexidade e à dimensão do objeto licitado”, representando potencial restrição à competitividade do processo licitatório, “consoante jurisprudência deste TCU (Súmula TCU 263)”, além de afronta ao disposto nos arts. 9º, inciso I, alínea a, e 67 da Lei 14.133/2021. Na sequência, o relator deixou assente que o entendimento do TCU, a exemplo do externado no Acórdão 4533/2020-Plenário, é pela impossibilidade de fixação de exigências relativas à habilitação de licitantes de forma cumulativa em razão da quantidade de lotes abrangidos pelas propostas apresentadas, haja vista que, para cada lote em disputa em determinada licitação, as regras licitatórias devem ser aplicadas como se fossem certames distintos, não se justificando a exigência de atestados de capacidade técnico-operacional contendo quantitativos mínimos em função da quantidade de lotes aos quais as licitantes pretendiam concorrer. Dito isso, ele julgou oportuno transcrever a seguinte análise empreendida pela unidade técnica a respeito do tema: “6. A resposta apresentada pelo órgão, embora tente justificar a exigência de atestados de capacidade técnica cumulativos, se mostra frágil e improcedente ao ser confrontada com a jurisprudência consolidada deste Tribunal, em especial o Acórdão 4.533/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, referenciado na instrução inicial, que tratou de caso análogo. 7. O argumento central do órgão, de que a exigência cumulativa visava garantir a capacidade de execução de eventos simultâneos, parte de uma premissa fundamentalmente equivocada. O entendimento pacífico do TCU é que, em licitações divididas em itens ou lotes, cada item equivale a uma licitação distinta. Essa premissa, ignorada pelo órgão, implica que a análise da capacidade técnica das licitantes deve ser feita individualmente para cada item ao qual concorrem, e não de forma cumulativa. 8. O Acórdão 4.533/2020-TCU-Plenário é cristalino ao tratar de uma situação similar – uma concorrência para obras de saneamento dividida em dez lotes. Naquela ocasião, o Tribunal considerou vício insanável a ‘exigência de atestados de capacidade técnico-operacional contendo quantitativos mínimos em função da quantidade de lotes aos quais as licitantes pretendiam concorrer’. Ao adotar a mesma prática, o órgão gestor cometeu o mesmo erro, em descumprimento a um precedente claro do Tribunal”. Destarte, para o relator, o Pregão Eletrônico SRP 90008/2025 “apresenta vício que atenta contra princípios constitucionais e legais que norteiam as licitações públicas”, em particular os da legalidade, da competitividade, da economicidade e da isonomia. Prosseguindo, ele destacou que, conforme informado pelo órgão contratante: “a) dos 27 itens que compõem o objeto licitado, três restaram prejudicados (itens 27, 10 e 17), em razão do desinteresse do participante na formalização do contrato (item 27) ou do fracasso do certame (itens 10 e 17), sendo desnecessária a adoção de qualquer medida por este Tribunal em relação a esses itens; b) para nove itens do objeto licitado (7, 8, 9 ,15, 21, 22, 23, 25 e 26), não houve prejuízo à competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa, uma vez que não houve desclassificação de licitantes em razão do não cumprimento do item 9.27.2 do Termo de Referência, não se vislumbrando, igualmente, a necessidade de adoção de medida por este Tribunal em relação a esses itens; c) quanto aos demais itens do objeto do certame (1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20 e 24), houve a desclassificação indevida de licitantes por não atendimento ao disposto no item 9.27.2 do Termo de Referência, fazendo-se necessária, em vista disso, a adoção de medida corretiva por este Tribunal em relação a esses itens”. Assim sendo, caberia ao Tribunal, a seu ver, determinar ao órgão que promovesse a anulação dos itens 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20 e 24 do certame, e que, por não se tratar de contratação essencial, a adoção dessa medida não tenderia a “causar a paralisação de serviços públicos essenciais ou impedir o correto funcionamento dos órgãos públicos envolvidos”. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu determinar à Secretaria de Serviços Compartilhados do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que adotasse providências visando à anulação daqueles itens do Pregão Eletrônico SRP 90008/2025, considerando que a exigência prevista no subitem 9.27.2 do respectivo Termo de Referência, quanto à apresentação de atestados de capacidade técnica “exclusivos para cada item” da licitação, “não guarda proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, além de restringir a competitividade do certame e prejudicar a obtenção da proposta mais vantajosa, “nos termos da Súmula TCU 263 e dos arts. 5º, 9º, inciso I, alínea ‘a’, e 67 da Lei 14.133/2021”. Ademais, deliberou o Pleno por cientificar o órgão, com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, que “a fixação, no termo de referência do certame, de exigências relativas à qualificação técnico-operacional de licitantes de forma cumulativa em razão da quantidade de lotes abrangidos pelas propostas apresentadas, sem proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, restringindo a competitividade do certame e prejudicando a obtenção da proposta mais vantajosa, configura inobservância à jurisprudência deste TCU (Súmula TCU 263) e aos arts. 5º, 9º, inciso I, alínea ‘a’, e 67 da Lei 14.133/2021”.

Acórdão 1002/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.

É regular a exigência de apresentação de certificações, do tipo ISO e PBQP-H, para fins de pontuação técnica, mas não como requisito de habilitação, desde que não possa ensejar, direta ou indiretamente, a desclassificação de propostas.

 É regular a exigência de apresentação de certificações, do tipo ISO e PBQP-H, para fins de pontuação técnica, mas não como requisito de habilitação, desde que não possa ensejar, direta ou indiretamente, a desclassificação de propostas.

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência Eletrônica 8/2025, regida pela Lei 14.133/2021 e sob a responsabilidade da Prefeitura Municipal de Campos dos Goytacazes – RJ, cujo objeto era a “contratação de empresa especializada para elaboração de projetos de restauração para o Solar de Santo Antônio e Campanário e de construção do anexo para o Asilo Nossa Senhora do Carmo - Campos dos Goytacazes - Novo PAC 961301/2024”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceram destaque: i) exigência de certificações, notadamente do tipo ISO, como “critério de habilitação e/ou pontuação técnica”, o que configuraria, em tese, restrição indevida à competitividade; ii) uso de certificações, a exemplo da ISO, como critério de pontuação na avaliação técnica das propostas, o que poderia “gerar distorções no julgamento ao privilegiar empresas certificadas em detrimento da efetiva capacidade técnica operacional”. Ao apreciar a matéria, o relator destacou, de início, que, diferentemente do que apontara a empresa representante quanto à exigência de certificações do tipo ISO como “critério de habilitação e/ou pontuação técnica”, o termo de referência da licitação previa, na realidade, especificamente no item “12. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DA PROPOSTA TÉCNICA”, que seriam considerados, “apenas para fins de atribuição de notas”, os certificados comprovados e emitidos pelos órgãos competentes referentes às normas ISO 9001 (gestão da qualidade), ISO 14001 (gestão ambiental), ISO 45001 (saúde e segurança do trabalho) e PBQP-H (Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat). Portanto, a previsão de apresentação de certificações possuiria “caráter de pontuação técnica, e não requisito para habilitação com potencial natureza excludente de participação”, não operando em favor da representante, enfatizou o relator, a alegação de que, nos termos da Lei 14.133/2021, as exigências de habilitação deveriam limitar-se ao estritamente necessário para assegurar a execução contratual, sendo vedadas condições que restringissem indevidamente a competitividade. Ele considerou pertinente registrar, ainda, inovação da mencionada lei consistente na previsão expressa, no seu art. 17, § 6º, da possibilidade de exigência de certificação, nos seguintes termos: “A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação”. E o caso em tela, sob a ótica do relator, “se amolda, de igual forma, à jurisprudência do TCU de longo tempo”, a exemplo dos Acórdãos 545/2014 e 1832/2011, ambos do Plenário, no sentido de ser ilegal a exigência de certificação para fins de qualificação técnica, admitindo-se, no entanto, sua “utilização para pontuação técnica”. Na sequência, ele julgou oportuno transcrever trecho do relatório que subsidiou o julgamento de denúncia pelo Acórdão 439/2025-Plenário, na qual houvera “questionamento quanto à pontuação do sistema de gestão da qualidade PBQP-H” e, após esclarecimentos sobre o significado da sigla (Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat), o objetivo (instrumento do governo federal para organizar o setor da construção civil) e como esse objetivo seria alcançado (“através de avaliação da conformidade de empresas de serviços e obras, melhoria da qualidade de materiais, formação e requalificação de mão-de-obra, normalização técnica, capacitação de laboratórios, avaliação de tecnologias inovadoras, informação ao consumidor e promoção da comunicação entre os setores envolvidos”), a conclusão fora que o “TCU tem compreendido ser ilegal a exigência de certificação PBQP-H para fins de qualificação técnica, tal como ocorrido no objeto tratado no TC Processo 008.526/2023-0. Contudo, não vê óbice a que tal certificação possa ser utilizada para pontuação técnica, como no presente caso (Acórdãos 1107/2006, rel. Min. Marcos Vilaça, 1291/2007, rel. Min. Augusto Sherman, 2656/2007, rel. Min. Augusto Nardes e 608/2008, rel. Min. Benjamin Zymler, todos do Plenário). Portanto, não procede a irregularidade pretendida pelo denunciante”. Voltando a atenção para o caso concreto, o relator asseverou que não mereceria prosperar o argumento de que a utilização de certificações como elemento de pontuação na avaliação técnica das propostas “introduz critério indireto de habilitação travestido de pontuação técnica”, pois, na esteira do que assinalara a unidade técnica, “essas certificações são utilizadas como um diferencial técnico para agregar pontos à proposta, mas não são obrigatórias para habilitação ou participação no certame”. Em outras palavras, a ausência dessas certificações “não desclassifica o licitante, apenas impacta na pontuação técnica”, haja vista que, de acordo com os critérios estipulados no termo de referência, “serão desclassificadas as propostas que não atingirem 70 pontos na nota final mínima, que é calculada a partir do conjunto da nota da proposta de preços (valor máximo de 100 pontos) e da nota da proposta técnica, para a qual também é previsto um valor máximo de 100 pontos, equivalente ao somatório das notas da equipe técnica (40 pontos), da experiência da empresa (40 pontos) e das certificações (20 pontos)”. Assim sendo, não se constatara “desproporção da pontuação atribuída às certificações que possa gerar distorções no julgamento para privilegiar empresas certificadas em detrimento da efetiva capacidade técnica operacional”, como teria afirmado a representante. Afinal de contas, as notas máximas da equipe técnica e da experiência da empresa “valem, cada uma, o dobro da prevista para as certificações”. Por derradeiro, o relator ressaltou que o caso concreto “trata de situação distinta da relatada no âmbito do TC 021.768/2014-5”, em que a licitante não alcançaria a pontuação mínima para a classificação de sua proposta se não possuísse ao menos uma das certificações previstas. Naquele processo, o Pleno do TCU, por meio do Acórdão 539/2015, expedira determinação ao órgão para que se abstivesse de exigir a apresentação de certificações, “do tipo ISO e SCORM”, como critérios que “ensejem a desclassificação de propostas, ainda que constem como itens de pontuação técnica”, isso com respaldo no seguinte excerto do voto condutor daquela decisão: “ A jurisprudência desta Casa é firme no sentido de proibir a exigência de certificações na fase de habilitação das licitações. Esse entendimento busca impedir o afastamento de concorrentes em razão da ausência de certificação, a qual somente poderia ser exigida para fins de pontuação técnica. No caso em comento, muito embora se trate da fase de julgamento das propostas e o Sebrae tenha procurado justificar a necessidade dos certificados, a distribuição dos pontos constantes da licitação e a previsão de desclassificação de propostas, nos limites em que estipulado, indica tratar-se de um requisito de habilitação técnica transverso, o que representa indevida restrição à competividade no certame”. E arrematou: “Não é o que se verifica no caso concreto”, uma vez que “a não pontuação em razão da ausência de certificados não elimina a licitante do certame, restando 180 pontos a serem alcançados ou 86 de nota final (= 80*0,7 + 100*0,3), com adoção dos pesos previstos no termo de referência para a valoração das propostas técnica (70%) e de preços (30%)”. Destarte, o relator propôs, e o Plenário decidiu, considerar a representação improcedente.

Acórdão 1093/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Em licitações de serviços continuados, a exigência de comprovação de tempo mínimo de experiência (art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021), para fins de qualificação técnico-operacional, deve estar adequadamente fundamentada em informações constantes do estudo técnico preliminar, sob pena de infração ao disposto no art. 18, § 1º, incisos I e VII, da mencionada lei.

 

Em licitações de serviços continuados, a exigência de comprovação de tempo mínimo de experiência (art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021), para fins de qualificação técnico-operacional, deve estar adequadamente fundamentada em informações constantes do estudo técnico preliminar, sob pena de infração ao disposto no art. 18, § 1º, incisos I e VII, da mencionada lei.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 90019/2025, regido pela Lei 14.133/2021 e sob a responsabilidade da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil - 2ª Região Fiscal, com valor estimado de R$ 650.655,00, cujo objeto era a “prestação de serviço continuado de guarda de mercadorias em ambiente com sistema de alarme e Circuito Fechado de Televisão (CFTV) para monitoramento 24 horas por dia e seguro mensal com cobertura de até R$ 600.000,00”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a inabilitação da empresa representante em decorrência da “exigência restritiva de tempo mínimo de constituição, sem justificativa técnica idônea no Estudo Técnico Preliminar (ETP) e sem a realização de diligência, em afronta aos princípios da competitividade, da motivação e da seleção da proposta mais vantajosa, especialmente porque a empresa já executa o objeto para o órgão sem intercorrências e apresentou proposta de menor preço”. No âmbito da unidade técnica, foi realizada a oitiva prévia do órgão promotor do certame, em especial quanto aos seguintes tópicos: a) inabilitação da licitante em razão da exigência editalícia de tempo mínimo de constituição/experiência de três anos, prevista no item 9.28.1.1 do Termo de Referência, devendo a Administração esclarecer, de forma individualizada, objetiva e circunstanciada, os critérios técnicos e jurídicos que fundamentaram a adoção e a manutenção da referida exigência, bem como a decisão de inabilitação, em observância ao dever de motivação previsto no art. 5º da Lei 14.133/2021, abrangendo, necessariamente: i) a demonstração objetiva da necessidade e proporcionalidade da exigência de experiência mínima de três anos, explicitando o nexo técnico entre o critério temporal adotado e os riscos operacionais concretos do objeto (segurança, monitoramento e custódia de mercadorias), bem como as razões pelas quais tal período seria indispensável à adequada execução contratual; ii) o esclarecimento acerca da fundamentação constante do estudo técnico preliminar, indicando, de forma específica, quais elementos técnicos subsidiaram a imposição da exigência de tempo mínimo de constituição/experiência, para além de menções genéricas à estabilidade operacional e gerencial, nos termos do art. 18, § 1º, da Lei 14.133/2021; iii) as razões técnicas e jurídicas pelas quais não fora considerada suficiente a experiência comprovada pela empresa representante, notadamente o atestado de capacidade técnica emitido pela própria Receita Federal, que certificava a execução do mesmo objeto nos anos de 2024 e 2025, sem qualquer intercorrência ou sanção contratual, esclarecendo por que tal elemento não fora reputado apto a demonstrar capacidade operacional no caso concreto; iv) a justificativa para o tratamento conferido às contratações diretas anteriores realizadas pelo próprio órgão para o mesmo objeto, nas quais não teria sido exigido tempo mínimo de constituição/experiência, explicitando os critérios utilizados para diferenciar tais contratações do certame em apreço, à luz dos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade; v) os motivos da não realização de diligência ou de outra providência instrutória apta a mitigar eventual excesso de formalismo, especialmente diante da existência de elementos nos autos que indicariam a capacidade técnica efetiva da referida licitante, esclarecendo as razões pelas quais se entendera inviável ou inadequada qualquer medida voltada à preservação da competitividade do certame; vi) a avaliação do impacto econômico decorrente da inabilitação da empresa representante, que ofertara valor significativamente inferior ao da empresa vencedora, esclarecendo de que forma a decisão administrativa teria observado os princípios da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021. Em resposta, a unidade jurisdicionada alegou que a contratação resultara da “alta demanda de itens a serem armazenados” pela Unidade da Delegacia da Receita Federal de Porto Velho, e que o depósito administrado diretamente pela Delegacia “tem sido insuficiente, mesmo com um sistema de gestão eficiente, dotado de adequado controle do fluxo de entradas e saídas, visto que é recorrente a ocorrência de apreensões de mercadorias em volumes expressivos, cujos processos permanecem por longos períodos em discussão no contencioso até a efetivação do perdimento”. Nesse sentido, ponderou que a exigência de experiência mínima de três anos decorrera, “conforme Estudo Técnico Preliminar – ETP e reproduzido no Termo de Referência – TR”, da natureza crítica, continuada e sensível do serviço de guarda contínua de mercadorias apreendidas, muitas vezes mantidas armazenadas por longos períodos (meses ou anos), o que “impõe elevado grau de responsabilidade patrimonial e operacional”. Destacou, ainda, que o serviço demandava o atendimento a “requisitos técnicos rigorosos durante 5 anos, tais como sistema de CFTV em padrão Full HD, com gravação superior a 30 dias, monitoramento ininterrupto 24 horas, contratação de seguro mensal com cobertura de até R$ 600.000,00, além da capacidade de gestão de volumes de até 380 m³”, características que evidenciavam a necessidade de “maturidade operacional”, controle de riscos, estabilidade na execução e capacidade de resposta a eventos críticos. Outrossim, explicou que as contratações similares anteriores foram realizadas mediante procedimento simplificado de dispensa de licitação, para período contratual mais curto, “de 2, 4 ou 10 meses apenas”, e que algumas dessas contratações haviam sido processadas “em situações de urgência, na iminência de expirar o contrato e descontinuar o serviço”, motivo pelo qual seria razoável, nessas situações, “dispensar atestado e aceitar apenas existência de CNPJ com objeto social compatível”, ao contrário do caso concreto, que versava sobre “Pregão para cinco anos prorrogáveis por mais cinco”. Afirmou também que, para cumprimento do requisito da experiência, considerara, inclusive, a possibilidade de a empresa ter executado serviços similares em período anterior à sua constituição formal, “hipótese comum em casos de transformação societária, cisão, fusão ou incorporação com comprovação documental de sucessão técnica”, tanto que, durante a sessão pública, fora oportunizado à licitante apresentar documentação adicional que comprovasse eventual experiência. Fora-lhe então encaminhada mensagem, através do chat, apontando o não cumprimento do item do termo de referência e, após resposta, fora “reaberto o anexo” para envio de documentação complementar, contudo ela enviara apenas “uma justificativa técnica”, sem nenhum documento que complementasse a “quantidade solicitada de experiência” atinente ao objeto da contratação. Assim sendo, sustentou que, embora não tenha sido “aberta a aba ‘Diligência’, a pregoeira adotou providência instrutória equivalente”, mediante a “reabertura do anexo do sistema”, com o intuito de possibilitar a “complementação do prazo solicitado”, pois o “documento aceito até então” não continha todos os elementos exigidos para a habilitação da licitante. Quanto à vantajosidade da proposta para a Administração Pública, pontuou que, apesar do preço ofertado pela empresa representante haver sido “consideravelmente menor”, dever-se-ia buscar uma proposta que assegurasse o “atendimento pleno do interesse público, garantindo a continuidade e a excelência na execução contratual, observando os parâmetros do valor estimado”. Por fim, o órgão assinalou que o valor da proposta aceita era compatível com os preços de mercado, dada a existência de “outros cinco lances situados em um intervalo de dez pontos percentuais em relação ao valor adjudicado, validando a economicidade do resultado final, frente à realidade do setor”. Após analisar os esclarecimentos apresentados, a unidade técnica entendeu que, por se tratar de serviço continuado de natureza crítica e sensível, que envolvia a guarda contínua de mercadorias apreendidas, as quais poderiam permanecer armazenadas por longos períodos, exigindo um sistema de CFTV com as especificações técnicas citadas, com vigência contratual inicial de sessenta meses, prorrogável por até dez anos, nos termos da legislação, seria então plausível a exigência de três anos de experiência. A corroborar sua assertiva, ela invocou o art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual “Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos”. Todavia, enfatizou que, apesar da plausibilidade das justificativas oferecidas, aptas a respaldar a decisão de inabilitação da licitante, elas “não se encontram devidamente apresentadas no Estudo Técnico Preliminar, documento que embasa os requisitos do Edital e Termo de Referência”. Mais especificamente, diversos pontos levantados para justificar as características do sistema CFTV e demais necessidades técnicas, como a recorrência de necessidade de armazenamento por longos períodos e a apresentação da solução como um todo, não se encontravam na “descrição da necessidade ou da solução do ETP, ou em qualquer outra parte deste documento”, contrariando o disposto no art. 18, § 1º, incisos I e VII, da Lei 14.133/2021. Por se tratar da contratação de serviço essencial ao funcionamento das atividades da unidade jurisdicionada e não haver contrato anterior com “razoável vigência que comporte refazer o certame ou possibilidade de prorrogação”, a unidade técnica concluiu pela presença do perigo da demora reverso. Nesse contexto, propôs considerar a representação parcialmente procedente, com a emissão de ciência ao órgão sobre a falha constatada. Em seu voto, o relator deixou assente que a controvérsia central nos autos fora a exigência, prevista no termo de referência, de que a empresa tivesse pelo menos três anos de constituição, sem que houvesse, no ETP, justificativa técnica específica para esse prazo. Ele salientou que a Lei 14.133/2021 permite que a Administração exija requisitos de habilitação, como comprovação de experiência anterior, desde que tais exigências sejam necessárias e proporcionais ao objeto contratado. Ademais, essas condições precisam estar bem justificadas no planejamento da contratação e não podem reduzir a competição de forma indevida. Na sequência, chamou a atenção para a diferença entre os valores apresentados: a proposta da representante fora de R$ 348.000,00, ao passo que a proposta vencedora fora de R$ 650.655,00 (igual ao valor orçado), isto é, uma diferença superior a 85%, o que poderia indicar possível prejuízo à economicidade. Mas reforçou que o órgão informara que o valor da proposta da vencedora do certame seria compatível com os preços de mercado, pois “os outros cinco lances recebidos no pregão se situaram em um intervalo de dez pontos percentuais em relação ao valor adjudicado”. Prosseguindo, endossou a necessidade da contratação em virtude da alta demanda de armazenamento de itens obtidos em apreensões realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Porto Velho, bem como da limitação do depósito administrado diretamente pela unidade. E, como se tratava de serviço continuado de natureza crítica e sensível, que envolvia a guarda contínua de mercadorias apreendidas por longos períodos, exigindo elevado grau de responsabilidade patrimonial, anuiu à conclusão da unidade técnica de que era “justificável a exigência de três anos de experiência constante do termo de referência da licitação”, com fundamento no art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021, além do que o pregão “prevê a contratação desse serviço pelo período de cinco anos, prorrogáveis por mais cinco, exigindo-se maior cautela”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de cientificar a Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil – 2ª Região Fiscal, com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, sobre a seguinte impropriedade identificada no Pregão Eletrônico 90019/2025: “falta de informações na descrição da necessidade da contratação e na descrição da solução como um todo, no Estudo Técnico Preliminar, que permitam fundamentar a exigência editalícia de tempo mínimo de constituição/experiência de três anos, prevista no subitem 9.28.1.1 do Termo de Referência, em desacordo com os incisos I e VII do § 1º do art. 18 da Lei 14.133/2021”.

Acórdão 733/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

Esclarecimentos prestados pela Administração para responder a questionamento de licitante possuem natureza vinculante para todos os participantes do certame

 

Esclarecimentos prestados pela Administração para responder a questionamento de licitante possuem natureza vinculante para todos os participantes do certame, não se podendo admitir, quando da análise da documentação de habilitação, interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Lote 4 do Pregão Eletrônico 90002/2025, promovido pela Secretaria de Educação do Estado do Espírito Santo (Sedu-ES) com vistas à contratação de empresa especializada em serviços de alimentação e nutrição, para atendimento aos estudantes matriculados em unidades escolares da rede de ensino estadual. A representante insurgiu-se, entre outros pontos, contra a sua inabilitação no Lote 4 da licitação, alegando, em essência, violação ao princípio da vinculação ao edital, o qual “teria exigido 24 meses de experiência, apesar de um esclarecimento oficial fixar o mínimo em 12 meses”. Instada a se manifestar quanto aos fundamentos jurídicos da aludida inabilitação, a Sedu-ES argumentou, em síntese, que: a) a licitante, então autora da representação, não demonstrara a capacidade técnico-operacional exigida no Anexo XIII, item 1.4, do Termo de Referência (TR), no sentido de comprovar a execução de serviços compatíveis com o objeto licitado, contemplando, no mínimo, metade das quantidades previstas para o Lote 4, ou seja, 15.961 refeições por dia, durante pelo menos 24 meses, com base na permissão legal de que, “em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos” (art. 67, § 5º, da Lei 14.133/2021); b) era falsa a alegação de que a inabilitação da empresa representante resultara de resposta a pedido de esclarecimento indicando o prazo mínimo de doze meses, bem como era inverídica a “suposta lesão decorrente desse entendimento”; c) o questionamento fazendo menção ao prazo de doze meses emanara da própria empresa vencedora do certame, razão por que estaria afastado eventual prejuízo a qualquer licitante decorrente da resposta dada pela Administração; d) a representante reconheceu que apresentara atestados com período de 24 meses, à evidência de que não fora induzida a erro nem prejudicada por “eventual interpretação relacionada ao prazo”; e) o período de doze meses indicado no edital e mencionado no pedido de esclarecimento referira-se exclusivamente aos “atestados educacionais”, conforme o item 1.4.1.2.7 do TR (“O atestado de 12 meses ou de um ano de execução deve considerar a totalidade dos atendimentos executados, divididos pela quantidade de dias letivos no período, quando o atestado for proveniente de instituição educacional”); e) a despeito de admitir que “não explicou que o prazo mínimo de doze meses se aplicaria exclusivamente aos atestados de instituições educacionais”, o exame da capacidade técnica não se baseara nesse período, mas sim no prazo de 24 meses, não havendo, portanto, qualquer violação a princípio licitatório; f) os atestados de capacidade técnica apresentados pela representante foram submetidos a análise, a qual concluíra pela sua inabilitação devido ao “não atendimento de parte das exigências editalícias sobre o serviço”, estipuladas em termos de natureza (fornecimento simultâneo de mão de obra e gêneros alimentícios), de duração (24 meses) e de quantitativo diário (15.961 refeições), mesmo se admitindo a soma dos atestados de serviços quando simultâneos, ou seja, “no mesmo período de concomitância”. Após apreciar a argumentação aduzida pela Sedu-ES, a unidade técnica concluiu que a inabilitação da representante fora regular, haja vista que os atestados de capacidade técnica apresentados, mesmo somados, não comprovariam o atendimento aos quantitativos mínimos exigidos no edital, notadamente quanto ao número de refeições diárias e ao prazo de execução de 24 meses. Para ela, o atestado emitido pelo Estado de Santa Catarina se referia a serviços em andamento, com vigência de 18/12/2023 a 18/12/2025, de modo que, em 12/3/2025, data da sessão pública, ele só comprovaria, no máximo, os serviços empenhados e liquidados provavelmente até o fim do mês anterior, ou seja, fevereiro de 2025; nesse contexto, apesar de o atestado aludir a período de serviços de dois anos, o que atenderia à exigência de habilitação, ele só comprovava efetivamente a prestação de serviços por um ano e 73 dias, sendo insuficiente para, isoladamente, embasar a qualificação técnica da empresa representante. Em seu voto, o relator divergiu da análise feita pela unidade instrutora acerca do ponto central da controvérsia, qual seja, a regularidade na inabilitação da representante, pois ela “não conferiu o devido peso à resposta a pedido de esclarecimento que, de forma expressa, alterou os parâmetros de aferição da capacidade técnica”. Segundo ele, o instrumento convocatório gerou incerteza ao apresentar referências temporais distintas para a comprovação de experiência, reportando-se, mais detidamente, ao Anexo XIII, item 1.4, que assim dispunha: “1.4 Qualificação Técnica 1.4.1 CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL: (...) 1.4.1.2 - Apresentação de atestado de aptidão da empresa contratada para execução de serviços compatíveis com o objeto desta contratação em características, quantidades e prazo que permitam o ajuizamento da capacidade de atendimento, fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. Considerar-se-á para fins de reconhecimento da compatibilidade referida neste item: 1.4.1.2.1 Quantitativos: A comprovação da capacidade técnica com execução de fornecimento de 50% do número de atendimentos/dia com alimentação de cada lote, integrante desta contratação, sendo: (...) 1.4.1.2.4 Prazo: Execução de 24 meses de contrato. (...) 1.4.1.2.7 O atestado de 12 meses ou de um ano de execução deve considerar a totalidade dos atendimentos executados, divididos pela quantidade de dias letivos no período, quando o atestado for proveniente de instituição educacional.”. Especificamente acerca da resposta da Sedu-ES ao pedido de esclarecimento, o relator afirmou que ela “foi curta, porém incisiva, ao fixar o prazo mínimo em 12 meses”, julgando oportuno transcrevê-la: “3) Pergunta: O item 1.4.1.2.4 do Anexo XIII – Requisitos para Habilitação estabelece que ‘Prazo: Execução de 24 meses de contrato’ para comprovação da capacidade técnica nos atestados a serem apresentados. Já o item 1.4.1.2.7 estabelece que ‘o atestado de 12 meses ou de um ano de execução deve considerar a totalidade dos atendimentos executados, divididos pela quantidade de dias letivos no período, quando o atestado for proveniente de instituição educacional.’ DÚVIDA: Quanto à comprovação do prazo mínimo de execução disposta nos supracitados, qual delas deve ser exigida para habilitação? Mínimo de 12 meses de execução ou de 24 meses? Resposta 3: A Área Requisitante esclarece que o atestado deverá ser de, no mínimo, 12 meses de execução.”. Na sequência, destacou que, em sua oitiva, a unidade jurisdicionada tentara justificar a aparente contradição, pontuando que o prazo de doze meses se referia exclusivamente a atestados provenientes de instituições educacionais, “cujo cômputo considera o ano letivo”. Contudo, de acordo com o relator, essa justificativa não sanava o vício original, pois a própria Sedu-ES reconhecera que “não explicitou essa condição no momento oportuno”, podendo-se então depreender que, “no momento da formulação das propostas, os licitantes se depararam com uma resposta lacônica e incisiva da Administração, que não continha qualquer ressalva como as destacadas na oitiva”. Ele acrescentou ser pacífico na jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 299/2015 e 179/2021, ambos do Plenário, que as respostas a pedidos de esclarecimento possuem caráter vinculante e passam a integrar o edital, devendo ser observadas tanto pela Administração quanto pelos licitantes, “não se admitindo uma interpretação distinta no momento da análise das propostas”, sob pena de violação ao instrumento convocatório. Sob a sua ótica, “neste cenário de comandos contraditórios, a escolha do gestor deve recair sobre a interpretação que mais favoreça a ampla competição e a busca pela proposta mais vantajosa, e não sobre aquela que restringe injustificadamente o universo de licitantes”. Retomando o caso concreto, salientou que a resposta ao pedido de esclarecimento, por fixar o prazo de doze meses sem as devidas ressalvas, “gerou uma fundada dúvida sobre qual requisito de experiência prevaleceria”. Em outras palavras, o vício residira na conduta da Administração que, após gerar um ambiente de incerteza, “optou pela interpretação mais restritiva, em detrimento da competitividade e em prejuízo da licitante que se pautou pela informação oficialmente prestada”. Ressaltou também que o prejuízo à competitividade era evidente, uma vez que a representante, “atual prestadora dos serviços, foi excluída da disputa em contexto diretamente influenciado pela imprecisão das regras vigentes à época do certame”. Afastou, ainda, o argumento da Sedu-ES de que a representante não teria sido induzida a erro, já que apresentara documentos que visavam a comprovar 24 meses de experiência, deixando assente que “o fato de uma licitante, por cautela e diante de um cenário de incerteza, tentar cumprir o requisito mais rigoroso não convalida a ambiguidade criada pela própria Administração, nem afasta o prejuízo decorrente da aplicação de uma regra que carecia de clareza”. Além disso, prosseguiu o relator, “a correção do vício não é mera formalidade, pois altera substancialmente o resultado da análise”. Enfatizou, por fim, que a própria unidade técnica registrara que o atestado do Estado de Santa Catarina comprovaria a execução do serviço por “um ano e 73 dias” na data da sessão pública, o que estaria assim a evidenciar que, “embora insuficiente sob a ótica da exigência de 24 meses, o documento seria apto a satisfazer o requisito de 12 meses veiculado no esclarecimento”. E arrematou que a “relevância desta correção” ganhava destaque ao se constatar o potencial prejuízo ao erário, isso porque “a inabilitação de uma licitante apta, cuja proposta é de aproximadamente R$ 949 mil inferior à da vencedora, representa uma perda economicamente relevante para a Administração”. Destarte, o relator propôs, e o Plenário decidiu, determinar à Sedu-ES a adoção das providências necessárias para anular o ato que inabilitou a empresa autora da representação no Lote 4 do Pregão Eletrônico 90002/2025, bem como todos os atos subsequentes, retornando o certame à fase de habilitação, a fim de que se proceda a nova análise da documentação de todas as licitantes convocadas após a fase de disputa, “considerando como requisito de experiência o prazo de 12 (doze) meses, conforme diretriz veiculada em resposta a pedido de esclarecimento”.

Acórdão 799/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.